【國歌法．深度】一文看清立法之爭真假議題——偏見還是藉口？
香港一直很難實事求是地討論涉及「一國兩制」的政治議題，因為政治人物嘴巴上說一套，實際上做的又是另外一套，導致很多問題爭持不下，停滯不前。《國安法》如是，《國歌法》也如此，大家口口聲聲說「原則上不反對立法」，但當特區政府推動立法程序時，又用這樣那樣站在道德高地的理由「反對立法」，卻沒有積極提出「應該如何立法」。問題是，那些以「自由」為名、成功搶佔公眾視線的反對理由，就全都站得住腳嗎？其實並不然。
特區政府自2018年3月公布《國歌條例草案》至今，由泛民主派主導的立法爭議主要圍繞兩方面方面——首先，批評立法「損害表達自由，違反人權法案」；其次，擔心《草案》改變普通法性質、原則和精神。然而，在高喊口號而又激情澎湃的爭議聲中，其實人們並不一定能分得清自己反對的是什麼——究竟哪些是基於香港所沿襲的普通法系習慣與內地特色社會主義法系的必然矛盾，哪些又是因為意識形態的偏見而衍生的觀點對立。
《國歌法》本地立法「損害表達自由，違反人權法案」？
先談最具爭議的「損害表達自由，違反人權法案」。早在2017年11月全國人大常委通過把《國歌法》納入《基本法》附件三、要求特區政府自行立法實施後不久，「國際特赦組織香港分會」率先以「自由」為由反對《國歌法》在本地立法，聲稱國際社會傾向保障「表達自由」而非「國家名譽」（惟事實不然）；至2018年5月，即特區政府正式公佈《國歌條例草案》後兩個月，由泛民主導的關注組織更鋪天蓋地批評其「違反思想自由」、「打壓創作自由」、「剝奪教學自由」。
然而，即使「自由主義」在香港大行其道，「自由」就必然是至高無上而無所限制的嗎？當然不！社會普遍喜歡引用《基本法》第27條、《香港人權法案條例》第||部第16條及《公民權利和政治權利國際公約》第19條，以概括香港人享有的「自由」；不過，有關權利並非至高無上的——根據條文完全相同的後兩者，「自由」之權附有特別責任和義務，故加以一些法律限制，包括尊重他人權利或名譽，以及保障國家安全或公共秩序、或公共衛生或風化。
那麼，在實際操作上，「自由之限」究竟有多少？又如何與相關的責任與義務取得平衡？我們不妨參考終審法院1999年「吳恭劭國旗案」的權威判詞，以理解與《國歌條例草案》性質相似的《國旗及國徽條例》，對「表達自由」到底有着怎樣被法律所容許的限制。
全國人大常委會於1990年及1991年通過《國旗法》和《國徽法》後，至香港回歸前半個月，臨時立法會三讀通過行政長官辦公室提交的《國旗及國徽條例草案》和《區旗及區徽條例草案》，並由7月1日起正式實施。翌年1月1日，吳恭劭和利建潤參加支聯會元旦遊行期間，因高舉塗污的國旗及區旗，並把旗幟縛在欄杆上，被控以「公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗（及區旗）」的「侮辱國旗（及區旗）罪」，兩人則辯稱有關控罪限制其表達自由言論的權利，更質疑上述兩《條例》違反《基本法》。裁判官原本以《公約》第19條提及之表達自由應有所限制為由，判決兩人罪成。兩人不服上訴後，上訴庭則基於其他普通法系國家並沒有將污損國旗刑事化為考慮，認為《公約》不能合理化兩《條例》，因而撤銷兩人定罪。控方上訴至終審法院，經一致裁定控方上訴得直。
時任終審法院首席法官李國能在判詞中從三方面作出解釋。首先，兩《條例》的確限制了「表達自由」——因為「侮辱旗幟」是一種非語言的言論或發表形式，發表者通常藉此表達「抗議」或「不滿」，而法院對「表達自由」的保障通常採納寬鬆的解釋，即包括「可以發表令人反感或討厭的思想，以及對政府機關和官員行為的批評」。其次，兩《條例》對「自由之限」是有限度、有理據的——因為無論發表者想表達什麼信息，兩《條例》只是禁止了以「侮辱國旗或區旗」這一種形式，而沒有限制人們以其他形式去表達同樣信息的自由；至於「自由之限」的必要理據，源於《公約》第19條所提及的「公共秩序」，當時李國能強調，「就現在我們所處的時間、地點及環境而言，香港已經處於新的憲制秩序」，因此，保護國旗和區旗就是社會的「合法利益」，亦即「公共秩序」。最後，兩《條例》對「自由之限」是有必要的，因為國旗和區旗別具「一國兩制」方針和「維護國家統一」的象徵意義。
李國能的判決獲得時任終審法院常任法官列顯倫、沈澄、包致金和非常任法官梅師賢的一致認同。值得一提的是，對於兩《條例》對「自由之限」是否必要之問，包致金提到社會總有兩種完全相反的取態——其一，無論社會還有多少種遠較侮辱國旗區旗等更有效表達不滿的方式，也不管這種侮辱行為有多粗魯或令人反感，都應該加以容忍，不應立法禁止；其二，鑑於國旗區旗別具象徵意義，故應該立法保護它們免受侮辱，且不會妨礙任何人以其他形式表達想法——包致金強調，法庭處理這類案件時，關鍵在於立法機關而非法官個人的取態，而立法機關的取態，就是要制定法例以保護國旗區旗免受侮辱，藉此履行相關憲制責任。
回到香港需否立法禁止「侮辱國歌」的行為，我們不妨參考李國能及包致金等法律權威的判決思辨——首先，《國歌條例草案》禁止表達者以「侮辱國歌」的形式表達所想，的確限制了「表達自由」；不過，《草案》只是禁止表達者以「侮辱國歌」這一種形式，而沒有禁止有關人士以其他形式去表達原本想藉「侮辱國歌」而發表的信息，因此，它是一種有限度的限制；再者，國歌是中華人民共和國的象徵和標誌，保護國歌免受侮辱自然屬於香港社會的「合法利益」，也即「公共秩序」，故有必要立法禁止，有限度地限制相關的「表達自由」。
《國歌條例草案》改變了普通法的性質、原則和精神？
除了「限制自由」，「法制衝突」是《國歌法》本地立法之爭的另一大主題，它也最觸動法律界的神經，他們更針對《國歌條例草案》提出三大憂慮：（1）包含意識形態用語，或改變普通法性質；（2）條文定義含糊，或違反普通法原則；（3）建議罰則過嚴，或有違普通法精神。
進一步討論上述觀點之前，我們先了解香港奉行的「普通法系」和內地沿用的「社會主義法系」到底存在怎樣的基本差異？而當出現法制衝突的時候，又該怎樣解決？
一般人習慣上以「大陸法系」（即歐陸法，而非大陸的法）稱呼內地法系，但內地當局自稱為「社會主義法系」，因為其既不像普通法系地區由司法機構行使憲法監督權，也不像大陸法系地區由專門的憲法監督機構來行使有關權利，而是由全國人大及其常委直接行使，即同時吸收了大陸法和普通法的經驗。至於兩者的具體差別，以「何謂法治」為例，普通法講究「以法限權」，即以法律規範限制政府的權力並保障公民的權利，而內地法系講究「有法必依」，把法律當成主要的管治工具；至於兩者的法律解釋，普通法系傾向用當下語境去解讀，而內地法系則會回溯當年的立法原意。必須指出的是，兩種法系並無優劣或對錯之分。
（1）《草案》包含意識形態用語，或改變普通法性質？
回到《國歌條例草案》的法律爭議的第一個憂慮。港大法律學者陳文敏曾經批評，《草案》充斥內地法制常用的意識形態條文，而該些解釋通常會隨政權的取態而改變，變相會改變香港所沿用的普通法性質。至於什麼是「意識形態條文」？公民黨曾舉例指，《草案》「弁言」所提到的「一切個人和組織都應該尊重國歌，維護國歌尊嚴」、「現須制定條例維護國歌的尊嚴……增強公民的國家觀念，以及弘揚愛國精神」等語句，均屬「意識形態表述」。
無可否認，這類擔憂不是毫無道理。參照上文提及於1997年由臨時立法會通過的《國旗及國徽條》，儘管其對照的《國旗法》和《國徽法》中均有提到「為了維護國旗（國徽）的尊嚴，增強公民的國家觀念，發揚愛國主義精神，根據憲法，制定本法」這類被指意識形態語句，但都沒有納入本地法律，僅指條例旨在針對香港使用及保護國旗國徽訂定條文。然而，在《國歌條例草案》當中，卻沿襲了《國歌法》的寫法，而特區政府一直沒有給出具說服力的解釋，僅強調其立法原則必須維持《國歌法》的目的和原因。不過，隨着「一國兩制」已經進入「一國」先於「兩制」的新常態，這一「從無到有」的變化，又是否絕不可取呢？而當港府已經多番重申「弁言」不具法律效力，那些語句又會在多大程度上影響法律性質呢？
（2）條文定義含糊，或違反普通法原則？
法律爭議的第二個憂慮——「條文定義含糊，或違反普通法原則」——較多泛民質疑《國歌條例草案》第7條「任何人公開及故意以任何方式侮辱國歌，即屬犯罪」中「侮辱國歌」一詞，例如公民黨黨魁楊岳橋批評「侮辱」定義模糊，可能違反普通法立法時必須訂立清晰框架、讓市民預見犯法後果的原則，會令市民誤墮法網。不過，刑事法律師熊運信去年接受《香港01》訪問時曾反駁，《草案》列明「故意侮辱」即是「有意而為之」，而在法律上，「如果你做了一件事情並想得到某種結果，而那個結果真的發生了，就是『意圖』。」
以「意圖謀殺」為例，當控方有證據證明被告買了毒藥、做了連串行為，最後有人因而被毒死時，即使被告可以辯稱「沒想過做那些事會導致他人死亡」，但法官仍會引導陪審團檢視被告的行為是否「有意圖」。至於「侮辱國歌」，法庭通常也會以兩大條件理解有關行為——其一，被告人知否自己的行為屬「侮辱國歌」；其二，從客觀而言，該行為是否具備「侮辱」成分——如果控方能證明第一項，就無須再就第二項舉證，但若被告人否認控罪，控方不但要提出證據，法官也會代表大眾作出客觀判斷，即用普通人的常識去判斷其行為有否「侮辱」成份。熊運信又補充，法官判斷固然存在主觀因素，但他們皆以其學歷、認知、經歷等組成的「常理」作為衡量「客觀」的標準，相信最終判斷差別不大。
（3）建議罰則過嚴，或有違普通法精神？
至於「建議罰則過嚴，或有違普通法精神」這一憂慮，仍然與《國歌條例草案》第7條相關，因為當中訂明案件的檢控期限應在「（a）警務處處長發現或知悉有關罪行的日期之後1年屆滿時；（b）犯該罪行的日期之後2年屆滿時」，而所建議的懲則是「可處第5級罰款及監禁3年」，故被質疑有關條款過重，甚至比《國歌法》列明的「由公安機關處以警告或者十五日以下拘留」一例更為嚴苛，可能違反了普通法權責分明、清晰合理的精神。
對於檢控期限，特區政府的解釋是，警方預計觸犯「侮辱國歌」的個案可能牽涉大量人士或網上行為，因此需時搜證和調查；至於罰則過重，當局也解釋稱，《國歌條例草案》與《國旗及國徽條例》的立法原意相同，因此兩者罰則一致。平情而論，這些解釋並非毫無道理。
關鍵是，陸港法制衝突，應該怎樣解決？
上述各大爭議，究竟是源於香港普通法系與內地社會主義法系的根本矛盾，還是基於政治意識形態而衍生的觀點對立，繼而為反對而反對，相信讀者心中有數。而我們不能迴避的問題是，為何每逢陸港的法律問題，總會引發爭議？而當陸港出現法制衝突，又該怎樣解決？
首先，必須承認的是，奉行普通法的香港，也絕對不是與內地法互不相容，因為《基本法》的存在，本來就是為了巧妙地化解陸港兩地的法律和制度差異；其次，每當出現法律衝突時，通常需要以「法律解釋」處理紛爭，而全國人大常委會擁有《基本法》的最終解釋權，即是以社會主義法系解釋，而回歸23年來人大常委會亦曾五度解釋《基本法》；最後，即使是普通法系，從來也非一成不變，因為世界各地的法制演變過程本來就會隨著地域或環境的變遷，進行吸收或仿效、排斥或認同、借鑒或融合、摒棄或適應，而香港百多年前成功移植並吸收英國的普通法後，也歷經無數次法律文化的衝突和碰撞，才達致今天的「融會中西」。
最後，回到所有問題的原點——為何現在要就《國歌法》進行本地立法？其實，答案真的再簡單不過。全國人大自2004年正式確定《義勇軍進行曲》作為中華人民共和國國歌的憲制地位，但一直未有就國法立法；到2008年全國政協委員于海有感日常生活中不時不尊重國歌、濫用國歌、奏錯國歌等情況，連續十年就《國歌法》立法提案，至2017年6月人大常委才正式審議並通過。
按理說，在一國兩制的框架下，《國歌法》和《國旗法》及《國徽法》的性質類似，必然會被納入《基本法》附件三以在港實施，而後兩者當年的立法過程亦相當順暢，所以《國歌法》的本地立法理應沒有什麼阻滯。不過，鑑於近年陸港衝突頻發，而此前三年內，香港球迷至少藉13場球賽「噓國歌」以表達不滿，故不時有人大及政協促請當局以強硬手法處理香港不尊重國歌的行為，例如由人大常委直接制定香港專用的《國歌法》，而泛民主派則多番辯稱「看不到香港有立法的需要」。最後，《國歌法》雖被納入附件三，但立法工作仍然交由特區政府自行負責，但受泛民阻撓，拖拉三年仍然未能順利立法。
香港人在高呼「要自由」的同時，又可曾反思過 ，自己為何會越來越「不自由」？
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