【國歌法.二】「國旗案」看《國歌條例草案》「限制自由」之辯

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在高舉「自由主義」的香港,「自由」是部分人口中的神聖物,至高無上不可侵犯,而是次《國歌法》本地立法的最大爭議,非「立法損害自由,違反人權法案」的論述莫屬。不過,根據終審法院1999年對「吳恭劭國旗案」的權威判詞,表達自由並非毫無限制,而《國旗及國徽條例》對表達自由的限制則是「有限度」、「有理據」、「有必要」及「能容許」的;按此例,我們應該怎樣理解《國歌條例草案》(下稱《草案》)被指「損害自由、違反人權」的爭議?

《國歌條例草案》提交立法會首讀當天,香港眾志曾於公民廣場抗議其箝制港人思想自由。(資料圖片 / 林若勤攝)

特區政府於今年1月11日就《草案》刊憲,九間大專院校學生會在當天罕有地發表聯合聲明,嚴正要求當局撤回《草案》,又「警告任何政權不要妄圖透過嚴刑峻法,規範市民表達、言論及創作自由」。時光倒流至去年5月中下旬,當時也有31個關注團體及民主派政治組織聯署,批評《草案》「違反思想自由」、「打壓創作自由」、「剝奪教學自由」。

追源溯始,這番論調最早見於2017年11月全國人大常委會通過把《國歌法》納入《基本法》附件三後,由國際特赦組織香港分會發表的《〈國歌法〉對表達自由的限制》。文章提到,表達自由的限制有嚴格規定,「不是任何人隨便一句『表達自由是有限制的』就可以合理化對表達自由的侵害」,又指「國際標準較傾向保障這基本人權,而非國家名譽」,並引述1995年訂定的《約翰內斯堡原則》,強調表達自由「不應被視為威脅國家安全,亦不應受到限制和懲罰」。

表達自由的確是文明社會的基本底線,堅決捍衛的豪言壯語也最容易打動人心,只是,討論是次爭議時,不能只有口號和激情。在「政治正確」大行其道的當下,我們嘗試反思三個關鍵問題:(1)《草案》有否限制表達自由?(2)《草案》之「限制」是否有限度、有理據、有必要?(3)該「限制」能否為《憲法》 / 《基本法》相容?——終審法院於1999年對「吳恭劭國旗案」的判詞,就對解開上述疑問具備一定參考價值。

1999年時任終審法院首席法官李國能對「吳恭劭國旗案」的判決,對理解《國歌法》「限制自由」之辯,具一定參考價值。(GettyImages)

全國人大常委會於1990年及1991年分別通過《國旗法》和《國徽法》後,至回歸前兩個月,行政長官辦公室向臨時立法會提交《國旗及國徽條例草案》和《區旗及區徽條例草案》,兩者於1997年6月14日三讀通過。翌年1月1日,吳恭劭及利建潤參加支聯會元旦遊行期間,因高舉塗污了的國旗及區旗,並把旗幟縛在欄杆上,被指違反上述兩《條例》,控以侮辱國旗及區旗罪;兩人辯稱該控罪限制其發表言論自由的權利,又質疑兩例違反《基本法》,惟裁判官以《公民權利和政治權利國際公約》(下稱《公約》)第19條為由,判兩人罪成。

兩人不服上訴,上訴庭基於其他普通法系國家並沒有將污損國旗刑事化的考慮,認為該條例不能以《公約》合理化,故撤銷其定罪。控方遂向終審法院提出上訴,終院一致裁定控方上訴得直,判詞指條例對表達自由的限制是「有限度」及「非廣泛的」,而為保護作為國家和特區獨有象徵的國旗和區旗,該限制也是「有必要的」,並且沒有超出相關的範疇或程度。究竟這關乎《國旗及國徽條例》的案例,能為我們帶來什麼啟示、以理解《國歌條例草案》的爭議?

有否限制表達自由?

首先應釐清,香港人享有哪些自由?這些自由,又是否毫無限制?

《基本法》第27條保障了包括「言論自由」在內的各種自由:「香港居民享有言論、新聞、出版的自由,結社、集會、遊行、示威的自由,組織和參加工會、罷工的權利和自由。」

與《香港人權法案條例》第II部第16條完全相同的《公民權利和政治權利國際公約》第19條,則刊載了「表達自由」及其所限:「(一)人人有保持意見不受干預之權利。(二)人人有發表自由之權利;此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式,不分國界,尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。(三)本條第(二)項所載權利之行使,附有特別責任及義務,故得予以某種限制,但此種限制以經法律規定,且為下列各項所必要者為限:(甲)尊重他人權利或名譽;(乙)保障國家安全或公共秩序、或公共衞生或風化。」

民主派多個團體曾聯署反對《國歌法》本地立法。(資料圖片 / 盧翊銘攝)

在「國旗案」中,吳恭劭及利建潤所觸犯的《國旗及國徽條例》第7條訂明:「任何人公開及故意以焚燒、毀損、塗劃、玷污、踐踏等方式侮辱國旗或國徽,即屬犯罪,一經定罪,可處第5級罰款及監禁3年。」時任終審法院首席法官李國能在判詞中指出,「侮辱旗幟是一種非語言的言論或發表形式」,發表者通常欲藉此表達「抗議的信息」,而該信息「不一定清晰」,「可能是對一個國家的仇恨或反對,或是對當權政府的抗議」,甚或其他信息;而據報道,第二答辯人曾對傳媒說,「撕毀及塗污國旗區旗,是表達對非民選執政者的不滿和抗爭行動」。

李國能又提到,由於「發表自由(表達自由)是民主社會的基本自由,也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心」,所以「法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋」,即這種自由應該包括可以表達令人反感或討厭的思想,以及對政府機關和官員行為的批評。控辯雙方均認同,兩《條例》把侮辱國旗和區旗的行為列為刑事罪行,的確限制了「表達自由」。

至於《草案》第7條所規定:「(1)任何人意圖侮辱國歌,而公開及故意——(a)篡改國歌歌詞或國歌曲譜;或(b)以歪曲或貶損的方式奏唱國歌,即屬犯罪。(2)任何人公開及故意以任何方式侮辱國歌,即屬犯罪。(3)任何人意圖侮辱國歌,而故意發布——(a)經篡改的國歌歌詞或經篡改的國歌曲譜;或(b)以歪曲或貶損的方式奏唱的國歌,即屬犯罪。(4)任何人意圖侮辱國歌,而故意發布以任何方式侮辱國歌的情況,即屬犯罪。……(6)任何人犯本條所訂罪行,一經定罪,可處第5級罰款及監禁3年。……」

據上例,侮辱國歌也是「表達自由」的一種,發表者欲表達的信息與侮辱國旗者類近,而《草案》將其列為刑事罪行,無疑是對該自由的限制。

立法會議員朱凱廸認為,《國歌條例草案》對自由之限,比《國旗及國徽條例》廣闊得多。(資料圖片 / 余俊亮攝)

「限制」是否有限度?

閱讀至此,「自由」的捍衛者們大概要拍案。然而,根據上文提及的《公約》和《人權法案》,表達自由本身就有所限,而關鍵問題在於那些限制是否有限度、有理據、有必要。

終院審理「國旗案」時,控辯雙方曾就兩《條例》對表達自由之限的範圍,提出截然不同的觀點。上訴人陳詞稱,由於只有一種表達形式被禁止,因此表達自由僅受到輕微影響;答辯人則認為,該限制是廣泛的,因為其透過把政治抗爭的表達形式列為非法行為,不只禁止了一種表達形式,更是禁止了可以表達的內容,即抗議的信息。李國能最終裁定,《條例》對自由所限是有限度的,因為無論有關人士想表達什麼信息,該法例只是禁止了「侮辱國旗或區旗」這一種形式,「並沒有干預該名人士以其他形式去發表同樣信息的自由」。

那麼,《國歌條例草案》對自由之限究竟是有限抑或廣泛?立法會議員朱凱廸去年曾於當局發布《草案》內容概要後撰文,表示「相比起《國旗及國徽條例》,《國歌法》所限的言論和表達自由廣闊得多」,例如「二次創作」國歌被禁止、奏唱國歌時市民要表現出「應有禮儀」,否則或會違法。

不過,今年正式公布的《草案》第7條第(5)款已訂明,任何人如非「意圖侮辱國歌」,否則不會因為發布「(a)經篡改的國歌歌詞或經篡改的國歌曲譜;(b)以歪曲或貶損的方式奏唱的國歌;或(c)以任何方式侮辱國歌的情況,而犯本條所訂罪行」。

若套用李國能判《條例》對自由所限的邏輯,《草案》是否只禁止了「侮辱國歌」這一種表達形式?《草案》有否禁止有關人士以其他形式去表達其原本想藉「侮辱國歌」而發表的信息?答案呼之欲出。換言之,《草案》對表達自由的限制,是一種有限度的限制。

根據李國能的判詞,立法保護國歌及區旗是香港社會的「合法利益」,亦即「公共秩序」。(資料圖片)

「限制」是否有理據?

回到「吳恭劭國旗案」,李國能釐清《條例》對自由之限是「有限度的」之後,再處理該限制是否具備充分理據支持的問題。對此,控方以上文提及之《公約》第19條第(三)款為主要理據,認為該限制是為保障「公共秩序」。李國能在判斷這理據是否成立前,先思考了兩個問題:(1)國旗和區旗象徵什麼?保護國旗和區旗免受侮辱,是否社會的「合法利益」?(2)若是,該「合法利益」又能否包含在「公共秩序」的概念之內?

對於第一問,他直接而乾脆地指出,國旗代表中國的「尊嚴、統一及領土完整」,故在「中華人民共和國這個社會,即包括香港特別行政區在內的整個國家,具有保護作為國家獨有象徵的國旗之合法利益」;至於區旗,則代表「特區作為『一國兩制』方針下中華人民共和國不可分離部分的獨有象徵」,因此,香港保護區旗也是社會的合法利益。李國能提到,「在我等席前,並沒有人就這些合法利益的存在提出爭議」,爭議的是,這「合法利益」能否合理限制自由。

此即李國能的第二問,控辯雙方同樣持迥然不同的觀點。代表政府的資深大律師麥高義稱,「公共秩序」的概念必然包括保護國旗及區旗這「合法利益」;代表第二答辯人的資深大律師余若薇則說,不論「公共秩序」涵蓋範圍有多廣,都不可能包括上述利益。李國能就此論點作出裁決前,用不少篇幅羅列香港及其他地區法院對「公共秩序」的論述,藉此歸納以下幾點:(1)「公共秩序」這概念既不精確,亦難以表述;(2)這概念包含為保障大眾福祉或為符合集體利益所必須採取的措施;(3)這概念會隨着時間、地點及環境的改變而變。

他特別指出,「就現在我們所處的時間、地點及環境而言,香港已經處於新的憲制秩序」,因此,保護國旗和區旗這「合法利益」就是大眾福祉和整體利益的一部分,亦即「公共秩序」。

至於《草案》對自由之限是否有理有據,我們不妨仿效上例回答幾個問題:國歌象徵什麼?這象徵需否受保護?保護國歌是否社會的「合法利益」?該「合法利益」是否「公眾秩序」?頭兩個問題的答案,不難在《草案》開首的「弁言」中找到:「(1)中華人民共和國國歌是中華人民共和國的象徵和標誌;(2)一切個人和組織都應當尊重國歌,維護國歌的尊嚴,並在適宜的場合奏唱國歌;(3)……」如此,後兩個問題的答案,似乎也不言而喻了。

大專學界對《國歌法》本地立法表現抗拒。(資料圖片 / 盧翊銘攝)

「限制」是否有必要?

在「吳恭劭國旗案」中,即使驗證了《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》對表達自由之限是「有限度」、「有理據」的,還必須探究該限制對「公共秩序」的保障是否「有必要」。

時任終院常任法官包致金表示,這問題有兩種完全相反的取態:其一,儘管社會總有遠較侮辱國旗區旗等更有效的表達方式,也不管這種侮辱行為有多粗魯或令人反感,都應該加以容忍,即沒有必要立法禁止;其二,鑑於國旗區旗別具象徵意義,故應予以尊敬,即使要保護兩面旗幟免受侮辱,也不會妨礙任何人以其他形式表達他們的想法,所以必須立法禁止。

包致金認為,法院處理這類案件時,關鍵問題不在於法官的個人取態,而在於立法機關的取態。立法機關的取態,就是後者的取態,即要制定法例以保護國旗區旗免受侮辱、履行相關憲制責任。

李國能處理「是否必要」時,也充分考慮了立法機關的取態。他重申,「香港正處於一個新秩序的初期」,貫徹「一國兩制」方針和維護國家統一同樣「極之重要」,既然國旗和區旗別具獨特的象徵意義,所以「保護這兩面旗幟免受侮辱對達致上述目標也就起着重大作用」。李國能裁定,「這些有限度的限制與施加這些限制所欲達致之目的相稱,並沒有超越彼此相稱的範圍」;因此,「有非常充足的理由斷定」,《條例》對自由之限「是有充分理據支持的」。

對於《草案》是否必須立法禁止侮辱國歌的問題,不妨參考包致金和李國能處理上述疑問的思辨。另外,《草案》「弁言」第(3)款也提到,「現須制定條例維護國歌的尊嚴,規範國歌的奏唱、播放和使用,增強公民的國家觀念,以及弘揚愛國精神」。

在「吳恭劭國旗案」中,時任終審法院常任法官包致金認為,社會可以在保護其旗幟和徽號的同時,維護言論自由,而《國旗及國徽條例》正正符合了有關標準。(GettyImages)

「限制」能否為《憲法》 / 《基本法》相容?

基於上述對兩《條例》所限是「有限度」、「有理據」、「有必要」的驗證,李國能裁定其符合《憲法》、沒有違反《基本法》,故判控方上訴得直,回復裁判官的定罪判決及判令。該判決獲得烈顯倫、沈澄、包致金等時任終審法院常任法官和非常任法官梅師賢的一致認同。

包致金在判詞中坦言,「本席衷心支持上訴法庭三位法官維護發表自由的決心。然而,本席判上訴得直,因為本席不能說這兩條被質疑的法例與該項自由互不相容」。依他之見,「若保護旗幟及徽號的法例明確,且不影響所發表的實質內容,也在發表形式方面僅限於保持旗幟及徽號中立,免涉於政治及傾軋」,社會就可以在保護其旗幟及徽號的同時,維護言論自由。

據包致金所言,《國旗及國徽條例》和《區旗及區徽條例》對自由之限制,符合上述準則,因為「法例所施加的唯一限制,只是禁止侮辱一些即使沒有法例禁止,人們連做夢也沒想過要侮辱的物件而已。這限制不會壓制任何思想的表達。不論是政治意見的坦率表達,還是任何其他意見的坦率表達,都不會因此而受到抑制」。最後,他回應余若薇提出「若容許限制,則止境何在」之詰問,指「這些限制只能到此為止,因為它們已到了《憲法》所能容許的極限了」。

回歸《國歌條例草案》的討論。前文提及朱凱廸之文章認為,《草案》對表達自由之限制,「顯然已超越包致金法官所指『憲法所能容許的極限』」。然而,根據上文對《草案》所限是「有限度」、「有理據」、「有必要」之推論,有關觀點恐怕難以令人認同。

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【國歌法 ‧ 2】「國旗案」看《國歌條例草案》「限制自由」之辯
【國歌法 ‧ 3】「中港法制衝突」是不是偽命題?
【國歌法 ‧ 4】立法規管教唱國歌惹洗腦疑雲 一曲怎起千重浪?

上文節錄自第150期《香港01》周報(2019年2月18日)《「國旗案」看《國歌法》「限制自由」之辯》。

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