陳弘毅談國安法爭議： 以香港為家的我們的心聲
去年的反修例運動導致社會動盪，考慮移民的人數激增。上周五（5月22日），全國人大宣布即將作出關於香港國家安全立法的決定，又即時引起關於移民的查詢的激增，同時香港股市大跌。這些情景，令我想起上世紀八十年代以來港人對於香港前途的信心危機，例如中英香港前途談判瀕臨破裂的1983年9月24日的「黑色星期六」（當時港幣價值瘋狂下跌，「聯繫匯率」便是在該事件後建立的），以至1989年「六四」之後的移民潮。
撰文：陳弘毅
八十年代到現在，港人面對前途的不明朗和「一國兩制」的矛盾，經歷多場風雨。2017年，香港特別行政區慶祝回歸二十周年，國家主席習近平來訪，當時大家都認為「一國兩制」在二十年來的實踐雖然有些波折，總體來說還算是成功的。當時我們意想不到，到了2019年情況會急轉直下，因陳同佳涉嫌在台灣殺人而引致特區政府提出修例建議，香港出現了史無前例的政治風暴，即使在特首宣布無限期擱置或撤回修例的情況下，社會動亂仍愈演愈烈，出現了各種挑戰中央「底線」的言行，包括「港獨」、「黑暴」、「攬炒」等，「一國兩制」遂陷入前所未有的危機。後來因為疫情的緣故，暴亂有所紓緩，但前景怎樣，大家仍看不到任何光明和希望。
我們同屬一個命運共同體
一波未平，一波又起，人大即將作出的關於香港的國家安全立法的《決定》，在社會上引起軒然大波，不少人對香港前景非常擔憂。中央對這個《決定》作出解說，指出由於香港長期未能履行《基本法》第23條的國家安全立法的憲制責任，而香港又出現了嚴重危害國家安全的行為和活動，所以中央迫不得已要出手，行使其關於國家安全問題的事權。
中央方面表示，這個做法的目的不是改變或減損「一國兩制」，而是要保證「一國兩制」的順利和準確實施，使它能夠「行穩致遠」。中央認為，建議為港制定的國安法的目的，在於遏止分裂國家和顛覆國家政權的行為、恐怖活動和外國勢力對於香港事務的干預，如能達到這些目的，「一國兩制」便能順利地繼續推行，香港的繁榮和安定以至國際投資者在香港的利益才得以保障。
我們對於當前的局面，應如何思考呢？對於同一問題，當然可以有不同的觀點和角度。我寫這篇文章，就是想表達一種我相信是「以香港為家的我們」的觀點和角度，這很可能有別於正在準備移民的人的觀點和角度，也可能有別於在海外的華人或外國人的觀點和角度，當然也有別於中國內地居民的觀點和角度。
我這裏談的「以香港為家者」，有別於近來一些討論中所說的所謂「真香港人」。我不同意「真香港人」的提法，我認為這是歧視那些被認為不是「真香港人」的以香港為家者。我相信以香港為家的人同屬一個命運共同體，須同舟共濟，共渡時艱。我相信絕大多數以香港為家的人都希望香港能夠恢復昔日的繁榮和安定，人們可以安居樂業，平安和自由地生活，免於恐懼，並能充分發展其人格和天賦，安身立命，有尊嚴地生活；持不同政見者可以互相寬容和尊重，而不是互相謾罵、人身攻擊和毁謗。這些社會條件，港人曾經享受過，但在去年下半年的反修例運動中，是並不存在的。提倡所謂「攬炒」的人士，是在破壞這些條件，他們正在損害絕大多數以香港為家者的基本權益。以香港為家的我們，必須堅守理性和務實精神，明辨是非，認識所謂「攬炒」是絕對違反「以香港為家者」的共同利益的。
香港不享有國安立法專權
要明白香港目前的情況，尤其是關於國家安全立法的爭論，必須追溯到《基本法》的起源及其制度設計。《基本法》在上世紀八十年代後半期起草，在1990年由全國人大通過，在1997年實施。《基本法》的起草者認識到，香港特別行政區作為中華人民共和國的一部份，當然必須具備保障中華人民共和國國家安全的立法。世界各國都有保障國家安全的立法，在有地方自治安排的國家，無論是聯邦制國家（如美、加、澳洲），還是單一制國家（如英國—蘇格蘭在英國境內享有高度自治權），關於國家安全問題的立法權都是掌握在中央政府或聯邦政府的，通常不會授予地方政府。但是，《基本法》卻在這方面作出了特殊的安排，《基本法》第23條規定，「香港特別行政區應自行立法禁止」某些危害國家安全的行為，如叛國、顛覆、分裂國家、煽動叛亂、竊取國家機密等。
第23條之所以這樣規定，是因為當時中國內地還未有關於危害國家安全罪的法律，當時中國的《刑法》只有關於「反革命罪」的規定，這些規定相當於其他國家的危害國家安全罪的規定。根據「一國兩制」原則，香港是資本主義社會，社會主義法制下的反革命罪並不適用於香港，因此便有第23條的特殊安排，規定由特別行政區自行立法處理有關的危害國家安全的罪行。這項規定不只是賦予特區制定有關法例的權力，也同時要求特區承擔一種法律上的義務，也就是一般所說的憲制責任，去完成有關立法。
第23條並不是說，香港特別行政區享有對於國家安全立法的獨有或專屬（exclusive）立法權；中央並沒有放棄或移轉其關於國家安全立法的權力。因此，就國家安全問題進行立法的權力，是中央和特區共有或共享（concurrent）的權力。由中央和地方政府共享某些權力的概念在外國憲制中也是廣泛存在的：即是關於某些事項，中央或聯邦政府有獨有或專屬的立法權，關於另一些事項，地方政府有獨有或專屬的立法權，第三種情況是一些事項，中央和地方政府同時享有立法權。第23條便屬於這種情況，它的制度安排是，首先由特別行政區承擔國家安全立法的義務及行使有關立法權。但在特區成立二十三年後仍未履行此基本憲制責任的情況下，由中央行使其權力去處理一些已在特別行政區存在的嚴重危害國家安全的情況，在法理上完全是可以成立的：因為國家安全立法保障的主要是中央或國家的利益，而不只是特別行政區自身的利益。
《決定》的草案如在本周獲得人大通過，下一步便是進行適用於香港的《國安法》的起草工作。由於該《國安法》將根據《基本法》第18條列入附件三並在香港直接實施，毋須經過本地立法的適應化程序，所以必須保證該《國安法》能與香港法制銜接和協調；在這方面，希望起草者能廣開言路，聽取港人的意見。我們希望這部立法起草時可參考香港特區政府在2003年起草的《國家安全（立法條文）條例》草案，當時特區政府做了大量的研究工作，以保證有關草案能符合相關的國際人權標準。我們希望這部《國安法》能體現「一國兩制」的精神，尊重兩制的差異，不會把中國內地的關於國家安全的刑事規定直接引用至香港，而是考慮到香港的普通法制度和現時適用於香港的人權標準，務求取得保障國家安全以及個人權利和自由之間的適當平衡。
我們也希望這部立法可符合法治原則和刑法不溯既往原則。法治原則的其中一個重要要求，便是法律條文必須清晰明確，讓市民可以預測到各種行為的法律後果：哪些行為是合法、哪些是違法的。這個法律的運作的可預見性的要求，是國際公認的法治準則之一。根據適用於香港的國際人權標準，關於刑事罪行的法律條文不應有追溯力，有關條文只能規管該法律正式頒布生效後發生的行為。此外，我留意到特首林鄭月娥在上周五曾經說過，國安法的制定不會影響香港的司法獨立、法院的裁決權和終審權；她又表明，她相信制定《國安法》後，主要執行它的是香港的機關。我們希望特區政府能向中央反映港人的意見，保證以上原則能體現於最終通過的《國安法》的內容。
危機也帶來挽救一國兩制轉機
中國傳統有儒家和法家思想，從儒家的角度來看，理想的情況是人民能通過道德教化而自覺履行其道德和社會義務，無須以刑事法律管制他們。法家的想法是，人性有其惡的一面，所以必須通過國家制定有強制性的法律，賞罰分明，讓人們有法可依，這樣社會秩序便得以維持。現代法治思想雖然重視人權，但不排斥刑法對於犯罪的阻嚇作用，又認為犯罪者受到刑事懲罰，乃符合公義原則。人大副委員長王晨就人大決定草案向人大作出的說明中提到，國安法的目的在於「防範、制止和懲治」有關危害國家安全的行為。我們希望，在《國安法》制定後，市民能自願遵守其規範；如果《國安法》能有效阻嚇有關的危害國家安全的行為，便毋須通過檢控和判罪來執行《國安法》。這是比較理想的情況。我相信以香港為家者都殷切期望，香港社會秩序能恢復正常，「一國兩制」也能回到正軌。
在去年反修例運動高潮時，我曾感覺到，香港「一國兩制」的路正走得愈來愈窄，看不到任何希望。所謂山窮水盡疑無路，柳暗花明又一村，但願「國安法事件」的危機可以成為一個轉機，在看來瀕臨失敗邊緣的「一國兩制」事業崩潰之前，力挽狂瀾。更希望曾誤入歧途的青少年能回頭是岸，回歸尊重他人權利和遵守體現社會成員共同利益的法律的正路，我相信這是以香港為家的我們的衷心盼望。
作者簡介：
陳弘毅
香港大學法律學院
鄭陳蘭如基金憲法學教授
上文刊登於第215期《香港01》周報（2020年5月25日）《國安法爭議： 以香港為家的我們的心聲》。
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