【來稿】一地兩檢與司法覆核：談人大常委釋法對香港法院的約束力
文：李維駿
1. 此文旨在從法律角度回應有論者 認為在「憲政新秩序」下，就《基本法》第 18條提出的司法覆核必然敗訴的觀點。
2. 簡而言之，此等觀點基於兩個前設：
a. 首先，人大常委將在司法覆核前或進行中就《基本法》第 18條根據《基本法》第 158(3)條或第 158(1) 條進行釋法。
b. 其次，該釋法必然確認一地兩檢說明文件裡對第 18條的解讀。
3. 此論的法理基礎無疑是建基於張舉能首席法官在《梁游案》上訴判詞第58及59段的看法。潘熙資深大律師在該案的上訴中提出人大常委就《基本法》第104條的釋法屬於實質性修改，故此不屬於「解釋」，並對香港法院無約束力。對此，張法官在判詞中指出由於終審法院在《吳嘉玲案》的澄清確立了香港法院並無權限質疑人大或其常委的立法行為，所以該釋法是否屬於實質性修改對上訴法庭均具約束力。
4. 然而就法理而言，我認為人大若就《基本法》第 18條釋法，其性質與就《基本法》第104條釋法大有不同。
5. 就此，我先引用陳弘毅教授與朱含近日刊於《法學評論》的合著文章《2016年香港立法會選舉及宣誓風波法律評析—歷史和比較法的視角》的其中一個註腳：
「關於這次人大釋法是否補充或修改了《基本法》第104條，這值得學界作進一步的研究。我們認為，如果人大常委會對法律條文作出的解釋，只是說明原來已經隱含於該條文的（或由該條文所「默示「的）意思,而非設定一些沒有可能被視為隱含於該條文的新的法律規範,則不構成對被解釋的法律條文的補充或修改。另一方面，即使有關釋法構成對被解釋的法律條文的補充,它作為立法解釋仍具有法律效力，除非它的內容明顯違反被解釋的法律條文的內容。在後者的情況下,有關釋法可被視為超出了立法解釋的範圍，而構成對有關法律條文的修改。」
6. 讀者可能注意到作者就兩件事並沒有下任何的結論：
a. 第一，誰能夠確定釋法的內容明顯違反被解釋的基本法條文的內容？
b. 第二，如果釋法構成對有關法律條文的修改，有甚麼法律效果？
7. 我認為作者的結論必然是當香港法院審訊就基本法第18條提出的司法覆核時，當人大常委就該條文釋法，而其該條文的解讀與法院對同一條文能夠採取的普通法解讀相異的時候，由於該立法解釋違反《立法法》對法律解釋的定義，香港法院可視該釋法為不適用。
8. 有趣的是，這個結論與陳教授在2000年《終審法院對「無證兒童」案的判決：議會至上和司法審查》的論點大有相異。陳教授當時指出若全國人大及其常委會根據《基本法》具體條文和按照它所規定的程序作出釋法，香港法院沒有管轄權去審查其是否滿足了《基本法》規定的實質性條件或標準。原因是由於判斷該類條款是否符合《基本法》的權力由人大常委會獨有，而這問題對於香港法院而言是不具有「可審判性」的。然而，如果人大釋法違法《基本法》規定的程序或該釋法完全在《基本法》框架外作出，香港法院則可於不予承認且不適用該釋法。換言之，該釋法在香港並無法律效力。
9. 值得指出的是，如上所見，就香港法院的角色而言，陳與朱的採取觀點較陳教授自己在2000年的看法更為進取。同時，該觀點在內地法律層面而言則更為堅實。陳教授在《終審法院對「無證兒童「案的判決》採取的看法屬於「下而上，並建基於人大行為與基本法不符。《宣誓風波評析》一文的立場則屬於「上而下」，並建基於人大常委逾越規範其自身的法律（即《立法法》）。一致的是，在兩個情況下，香港法院都可根據該釋法不屬於基本法所列明的法源 (source of law) 而不適用之。當然，如果法院採取後者的觀點則必須根據《證據條例》傳召專家證人就內地法闡述觀點。否則便會重蹈上訴人在《梁游案》中的覆轍（見該案判詞第57段）。
10. 故此，正如陳教授於近日訪問中指出，人大常委的決定對香港法院沒有約束力，但是可以理解成權威機關表達的法律觀點而可以有說服力。
11. 就《梁游案》而言，區慶祥法官在一審判詞第27至36段就《宣誓及聲明條例》作出的普通法解讀於人大常委釋法的內容大體而言並無二致，故此就條文解讀而言實質的差異不大。箇中的原因主要是第104條中「必須依法宣誓」的「依法」兩字將《宣誓及聲明條例》融入該條文中，從而賦予第104條於《宣誓及聲明條例》及相關案例同等的意義（見判詞第22段）。
12. 《基本法》第 18條的遣詞用字顯然不允許同等程度的擴大解讀。換言之，香港法院對第 18條的文意解釋必然與人大常委的相異。
13. 然而，參照以上所述，即使人大常委擁有《基本法》的最終解釋權，純就法理而言，香港法院亦可以採取陳教授其中一說以斷定該釋法的適用性。
（本文為投稿，稿件可電郵至iwanttovoice@hk01.com；文章純屬作者意見，不代表香港01立場。）