【01周報】摒棄意識形態 一地兩檢是政治非法律問題
「是法治重要，還是900億元重要？」「你是政治重要！」「我是法治重要！」「你過去為達致你心中的『政治』，會犧牲我們的『法治』！」——上周四（1月4日），持不同法律觀點的學者戴耀廷及梁美芬，在《香港01》錄影室激辯高鐵「一地兩檢」。事實上，自全國人大常委會上月底通過「一地兩檢」合作安排《決定》後，類似的爭論幾乎每日都在香港上演。然而，各方雖就《基本法》條文爭議喋喋不休，卻掩飾不了當中以意識形態偏見掛帥的泥漿摔角，弔詭的是，一直鮮有論者敢於正視甚至挑明事件本質，其實根本就是政治而非法律問題。
在政治壁壘分明的香港，政治人物以意識形態判斷應該「支持」或「反對」廣深港高鐵香港段「一地兩檢」，似乎是自然而然的事。正如讀者看到引言提及的梁美芬及戴耀廷，無論他們爭論的理據為何，只要聯想起兩人分別被標籤為建制及泛民的政治立場，或者兩人分別在中國人民大學及英國倫敦大學深造法律的學術背景，便會自然認為，前者必然會「支持」而後者一定會「反對」由特區政府提出、經人大常委批准的「一地兩檢」方案。
不過，自然如此並不代表應該如此，因為先入為主的慣性思維，加上意識形態分明的政治現實，難免會主導人們作出所謂「政治正確」的判斷；而為令有關判斷合理化，人們還會選擇性地輔以各種有利於己的依據佐證。「一地兩檢」這個政治問題，亦正正因而被演繹成中國大陸法系及香港普通法系的法理之爭；在理解有關議題時，如果不能摒除各種政治偏見及既得利益計算，恐怕大家只會繼續自欺欺人，而引申至「一國兩制」的爭論亦會無日無之。
《香港01》多次提到，討論高鐵「一地兩檢」的重要，在於其折射了「一國兩制」的新形勢，因為這條醞釀近10年、耗資逾800億元的高鐵，不但將香港與內地「八縱八橫」高鐵網絡接通，還勢將加快兩地融合。這種「融合」不僅容易觸動部分人敏感的政治神經，還會更深刻地曝露「兩制」之間一直避而不談的各種矛盾，而如果中港兩地繼續各說各話，就不能克服體制不同的障礙，也不能強化制度差異的互補，最終只會導致「一國兩制」走樣變形。
特區政府去年7月25日就「一地兩檢」公布「三步走」程序（即與內地訂立協議、尋求中央授權、進行本地立法），建議引用《基本法》第20條向中央尋求授權，在西九站內劃設一個在法律上不屬香港司法管轄範圍的「內地口岸區」，引發民主派質疑是「割地」、「收權」，惟民間反應一般。事件擾攘本港政壇大半年，全國人大常委會於去年12月底終以「決定」的形式「一錘定音」，批准《內地與香港特別行政區關於在廣深港高鐵西九龍站設立口岸事實「一地兩檢」的合作安排》，當中並沒有引用第20條。
就在外界以為「一地兩檢」可順利邁向「第三步」之本地立法時，《決定》卻掀起新一輪法理風暴，當中主要包括兩大爭議：（1）人大常委會的《決定》對香港是否具備法律約束力；（2）《基本法》第18條是否適用於高鐵西九站內地口岸區。
歸納這些爭論，表面上仍是關於《基本法》是什麼、以及如何理解《基本法》的法理問題，即《基本法》究竟是中國的法律，還是香港的法律？究竟應該用中國的大陸法系，還是香港的普通法系思維去理解？但細想不同論者的理據，就不難發現當中不但「政治味濃」，而且堅持以某一法系去理解《基本法》的一方，多年來並沒有深入認識甚至了解另一法系，即一直以單一法系的思維解讀《基本法》。
爭議一：人大常委會的《決定》對香港是否具備法律約束力？
相信本港大部分受普通法訓練出身的學者及法律工作者，都對是次人大常委會《決定》感到詫異，畢竟在三權分立的制衡體制下，法院才享有法律條文的解釋權，而「人大決定」亦沒有被明文寫入《基本法》當中。例如大律師公會前主席石永泰就質疑，該「決定」建基於空氣，只可以視為一個「意見」，並無憲制地位；同位大律師公會前主席的公民黨主席梁家傑、大律師公會前副主席駱應淦、以及港大法律學院前院長陳文敏等人，都持相同觀點。
不過，多名基本法委員會委員如前律政司司長梁愛詩、港大法律學系教授陳弘毅、前基本法起草委員會委員譚惠珠等人、以及城大法律學系副教授兼經民聯立法會議員梁美芬，就多次解釋「人大決定」合憲合法，預料即使有人提呈司法覆核，也不可能改變人大決定。
必須指出的是，無論普通法思維有多難以接受，在中國奉行的憲法基礎下，全國人大常委會就是一個集立法權、決定權、任免權及監督權，亦即集四權於一身的中國最高權力體系，而中國《立法法》第8（3）及第9條就提到，對於「特別行政區制度」尚未制定的法律，全國人大及常委會有權作出決定，授權國務院根據實際需要，對部分事項制訂行政法規。
再者，人大常委會非首次對香港事務作出「決定」。翻查中聯辦網站列載的「人大常委會釋法及決定」，原來由1988年至今，全國人大先後對港作出過不下20次的「決定」，當中有不少事項對香港影響深遠，例如1990年4月4日，全國人大通過《中華人民共和國香港特別行政區基本法》的決定，至1996年3月24日，全國人大通過設立香港臨時立法會的決定，而2004年4月26日，全國人大常委又通過關於2007/2008行政長官及立法會產生辦法的決定，至2014年8月31日，全國人大常委就通過俗稱「人大831」的行政長官普選及2016年立法會產生辦法的決定。
由此可見，按照這套具中國特色的大陸法系的相關規定，「人大決定」不是無中生有，而是有法可依，當然，若用普通法理解，就會被形容是政府權力不受限制的「人治」了。
不願意接受「人大決定」具備法律效力的論者表示，擔心「人大決定」會開壞先例，令《基本法》淪為政治工具，恐怕當權者日後繼續以政治取態解釋法律，而港大法律學系首席講師張達明更提出有關中央意圖「閹割」本港法院的「違憲審查權（又稱『合憲性審查』）」之「陰謀論」，認為中央欲藉此落實對港全面管治權，以掃除日後《基本法》第23條立法時的法律障礙。有關分析究竟是根據法律條文而作出的合理推論，還是基於意識形態的憑空揣測，讀者自有公論，但梁愛詩就回應指，本港法院並沒有權就「人大決定」行使「違憲審查權」，即使是回歸前，香港奉行的普通法也有「議會至上」的原則，即沒有權審查英國國會是否違憲。
戴耀廷早於2012年撰寫《中港法律文化衝突》一文，闡釋香港及中國對法治理解之差，前者實行「以法限權」及「以法達義」，即以法律規限政府的權力，並保障公民的基本權利，而後者則講究「有法必依」，即法律是政府的管治工具。因此，對於中國而言，法律確確實實是政治工具，不過，這不代表本港的法律界人士不諳此道，事實上，有不少政治問題，都被演繹成法理爭議，令政治問題與法律問題的界線變得越來越模糊。
將於下周四（1月18日）改選的大律師公會執委會，早前曾就「人大決定」發表措辭嚴厲的聲明批評，形容此舉是回歸後的最大倒退，又指是閹割《基本法》，公會對此表示震驚；有評論讚揚公會聲明令人「眼前一亮」，但也有人批評聲明過於情緒化、政治化，質疑有人基於「選舉導向」而發表有別於以往的持平、理性、專業及非政客式的聲明。大律師公會前主席兼行政會議成員湯家驊日前於《香港01》撰文指出，該聲明令他「平添了一份無奈和傷痛」，因為「社會之政治對立對中還是侵蝕了一向獨立無私的法律界。」
爭議二：《基本法》第18條是否適用於高鐵西九站內地口岸區？
關於「人大決定」的另一個爭論點，是《基本法》第18條是否適用於高鐵西九站的內地口岸區，事實上，有不少法律學者與資深法律界人士均透露，他們會接受「人大決定」具備法律約束力的無奈現實，但始終無法理解港澳辦主任張曉明及基本法委員會主任李飛指《決定》不抵觸《基本法》第18條、即第18條並不適用於內地口岸區的解釋。
該項條文規定，中國實行的全國性法律當中，除列於《基本法》附件三以外者，均不得在香港實施，但高鐵西九站的內地口岸區，卻須要由內地執法人員依照全國性法律行使權力。根據人大常委的《決定》文本及張曉明就《決定（草案）》撰寫的《說明》，當局認為18條所規定的全國性法律之實施範圍，應該是整個香港特別行政區，而在西九站實施「一地兩檢」是「一國兩制」實踐過程中的「新情況」，實施全國性法律的範圍亦只限於內地口岸區；換言之，由於兩種情況有「全部」及「局部」之別，故「不存在抵觸香港特別行政區基本法第十八條規定的問題。」
無可否認，無論從條文的「字義」還是「邏輯」，習慣普通法思維的香港人，確實難以理解上述的解釋，而有關說法亦難免會令一般人認為人大有「死撐」、「戾橫折曲」之感。
湯家驊就提醒，解讀《基本法》條文時，不應單從個別條文的的字面意思尋找解釋，而是要先了解在整體《基本法》下，有關條文的目的或用以，再以此為基礎進行解讀，即不能以固步自封、因循守舊的心態作狹義解讀。他以第18條為例，指出當我們引用廣受接納的法律原則去解讀此條文時，當中最少有一種解讀認為條文的立法原意是為免削弱香港人受《基本法》保障的權利和自由，而如果這是條文的用意和目的，則任何因時勢轉變或經濟需要之獨特安排，只要不傷及港人之權利和自由，就不應該被視為違反第18條。誠如湯家驊所言，「這是一個合理及合法的解讀，你可以不同意，你也可以認為理據薄弱，甚至是完全錯誤」，但就難以像大律師公會的聲明般，斷言它是毫無法律依據，甚至是違反任何正常解讀。
有論者認為，除非人大常委就《基本法》第18條作出解釋，指明在香港的甚麼範圍方可適用，他們就會「心甘情願」地接受「人大決定」。這說法有趣的是，他們一方面認為「一地兩檢」是法律問題，另一方面卻主張以「人大釋法」這個看似是「法律手段」但實際是「政治操作」的方法來解決問題。說到底，其實「一地兩檢」的爭議本質，就是政治包裝及大眾觀感的問題。
「如果特區政府和我們溝通得好些，願意放下身段坦誠布公，大家對『一地兩檢』或許不會這麼抗拒。張力、衝突和矛盾都是存在的，問題是可以怎樣解決？」有資深大律師如此道。而梁美芬亦同意有關說法，她也批評特區政府在「一地兩檢」的問題上處理不當，沒有向公眾作充分解說。戴耀廷則認為，是特區政府「擺全國人大常委上枱」。上述說法都一再顯示，「一地兩檢」其實是「政治之爭」，而非「法理之爭」，說穿了，就是你信任不信任的問題。
有不少資深法律界人士坦言，無論大家喜歡或不喜歡，習慣或不習慣，是次「一地兩檢」所凸顯的「一國兩制」矛盾，都反映一個大家不能不迴避的政治現實，就是往後解讀《基本法》時，不能再只按照傳統的普通法系解讀了，因為他們已經不能不考慮作為《基本法》「母法」之《憲法》的法律體系，與《基本法》這「子法」共同構成香港憲制基礎的事實。正如資深傳媒人阮紀宏早前在《明報》撰文所指，「承不承認這個事實，是政治問題，不是法律問題」，而「一地兩檢」的安排是政治問題，如果大家「死扣法律體系的思維，是死胡同，永遠得不到圓滿解決辦法。」以上言論，都值得香港人檢討及反思「一國兩制」的新形勢。
很多香港人都說自己「討厭政治」，但偏偏香港目前仍然離不開政治。北京大學法學院教授陳端洪所撰《理解香港政治》一文，形容「對峙」是香港政治精神構造的根本特徵，也是理解香港政治的關鍵，而「京港之間」的對峙，不是利益層面的，而是意識形態的，連經濟手段也不能從根本上解決這個意識形態的問題。當下的香港，就是太多意識形態主導的政治爭拗，太少敢於打破二元對立思維的互諒互讓、積極互動。
他又提到「一國兩制」內含的六個「二律背反」現象，當中包括「資本主義民主VS共產黨領導」的政治制度、「普通法VS中國式大陸法」的法律制度、以及「高度自治VS中央監督」的自治制度等，這些是「一國兩制」與生俱來的內在矛盾，有時難以簡單地判斷誰對誰錯，因為兩種制度各有其規律，並且共存互動於一個主權範圍之內。「一地兩檢」之爭正好突顯「一國兩制」的新形勢，我們既要從中反思、修正並尋找中港互動的新規律，亦冀中央以寬容的態度，理解香港的政治現實。
上文刊載於第94期《香港01》周報（2018年1月8日）《摒棄意識形態 釐清真假議題 一地兩檢是政治而非法律問題》。
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