特朗普的禁令和假象—國家安全和個人自由的張力
2016年美國總統選舉，共和黨候選人特朗普（Donald J. Trump）以三百多張選舉人票，順利當上第四十五任美國總統。自一月二十號走馬上任，至今數星期風波不斷：退出跨太平洋戰略經濟夥伴協定（TPP）；下令興建美國墨西哥之間的圍牆，由墨西哥政府付費；禁制七個中東國家的人入境三個月，其中敘利亞人或會成為第一批被永久禁止入境的人群……這些舉措引發國內外的諸多示威浪潮和批評譴責。
在往後幾天，出現愈來愈多劇戲性的發展。先是代理司法部長薩利．耶茨（Sally Yates），因要求司法部拒絕為疑似違憲的禁令辯護，而直接被特朗普解僱。接著，西雅圖的法官頒令，要求全國暫緩執行這禁令，惹來特朗普公開地炮轟法庭，指責法庭變得政治化，並且即時提出上訴。將來這禁令能否執行，要視乎最高法院的判決。
但這禁令，本身是源於特朗普對國家安全的考慮。他認為，穆斯林國家的人進入美國，會令美國陷入恐襲的威脅，或者至少令很多本地的美國平民生活質素下降，就業住屋問題會更嚴重云云。因此，在國家安全的旗幟下，政府可以合理合法地取締人，甚至是公民本來應該享有的權利。看看今次禁令事件，令許多持有效綠卡的公民都無法回國，或者入境時遭無理搜查和拘留。這次事件，看似是一場政治鬧劇，實質上卻觸碰到政治理論的大問題：國家安全和個人自由的角力。
國家的兩條原則
在十九世紀，英國著名自由主義者約翰． 阿克頓勳爵（Lord Acton）曾認真思索這疑問。阿克頓勳爵聞名於世，大概是源於他的名言「權力令人腐敗，絕對權力絕對會令人腐敗」（Power tends to corrupt, and absolute power corrupts absolutely）。除此之外，他在一篇文章〈民族〉（Nationality），同樣值得後人再三思考。阿克頓勳爵認為，現代國家理論（national theory）主要體現在兩條原則中。第一條是國家統一原則。意思是，「國族身份的基礎，在於集體意志具有永久的超然性，凌駕一切其他的因素，而國家的統一是其必要條件。」。既然國家統一是必須的前設，則個人的權利、習俗、好惡都要讓道，利益的分歧要暫時放下，甚至有時要犧牲自己，去追求更高的國族理想。不然，沒有國家就沒有政治自由。
民主，就是需要一種集體意志，並假定獨立和統一，不然是難以實行的。但是，國家統一原則同樣會帶來極權的誘惑，因此需要自由原則制衡約束，要求政府推行政策時，確保平等，讓所有人受惠。否則，公民或者會失去向心力，寧願互相傾軋，或者向外國勢力投懷送抱。
顯然地，阿克頓勳爵已經意識到，一個統一而集權的政府，極有可能傾向極權而愈發侵害個人的自由。但是，在現代的政治秩序中，個人的政治自由和權力，是不能脫離國家而獨存的。好像鄂蘭（Hannah Arendt）在《極權主義的起源》（The Origins of Totalitarianism）中描述難民因失去歸屬的國家而落得非人狀態，所謂自然人權盪然無存。因此，自由的人需要留在主權國家內，接受它行使權力來保護自身。但同時，國家和個人的權力是極之不對等的，因此我們很難想像，個體能以一己之力大幅改動國家的運作模式和方向。因此，確保國家順服於人民的整體意志，是十分重要的。這個整體意志，自然是承襲自盧梭著名的概念——公意（general will）。但現代的公民，想法信念各異，甚至互相衝突，如何確保國家能按公民的意願來立法和施政呢？
阿克頓勳爵的回答是愛國主義。只有依仗一個民主社會，而這社會由相近興趣，觀點和人格的民眾組成。這些民眾的培養，自然跟愛國主義（patriotism）分不開。聽起來很吊詭，民主社會不是講求多元化嗎？怎麼最後又會走向同質的社會呢？因為在民主社會，民選政府理應能反映多數人的意願，為多數人所背書。若然國內意見分歧甚巨，則民主是難以實行的。因此，邏輯上說，民主最終必然走向國族主義，藉著同質的社會確保政治秩序得以向民意的方向運作，保障公民的平等自由。這樣，國家統一原則和自由原則，便不會互相衝突了。
二十世紀的新脈絡
顯然地，阿克頓勳爵生處的維多利亞時期，是大英帝國最輝煌的年代，所以基本上對國家統一或安全並沒有太多的疑慮。試問當時，誰又可威脅到英國的秩序和安全呢？因此其重視的，必然是對個體自由的保護。但進入二十世紀初的歐洲，便是另一個故事了。已故左翼歷史學家霍布斯邦（Eric Hobsbawm），將這時代稱為極端的年代。脆弱的國際勢力平衡崩潰、兩次世界大戰爆發、金融股災，均大大沖擊著各個民族國家的生存空間。
但同時，一戰後的德國，即威瑪共和國，在文化和學術上同樣異常熾熱，甚至稱之為威瑪的文化黃金年代。當時，不管是左右翼，均有出色的學者著書立說，如法蘭克福學派的馬爾庫塞（Herbert Marcuse） 、佛洛姆（Erich Fromm） 、羅文塔爾（Leo Lowenthal）、特立獨行的班雅明（Walter Benjamin） 、左翼的盧森堡（Rosa Luxemburg） 、考茨基（Karl Kautsky） 、中間傾左的海勒（Hermann Heller） 、實證派的凱爾森（Hans Kelsen） 、保守派的施米特（Carl Schmitt） 等，更不用提年輕的鄂蘭和施特勞斯（Leo Strauss）往後如何大放異采。因此，對於國家安全和個人自由的角力，產生了更深刻的認識和論爭。
國家安全還是個人自由
英雄輩出，也許是源於身處亂世。德國法學家施米特跟其他知識份子一樣，面對一戰後的德國飽受苦楚，領土被侵占、財政上承擔巨額賠款、通漲持續、國內政治異常動盪，總理幾乎年年變更、共黨和右派更是鬥爭不斷，從議會到街頭械鬥，甚至策動政變之類。如此亂狀，逼使總統多次使用威瑪共和憲法第四十八條，即緊急狀態的政令。該緊急狀態令列明在國家安全和秩序受到威脅時，容許總統以軍方力量，以至於可以合法地暫時懸置憲法中對於基本人權的保障條文。換言之，在憲法的安排上，國家安全必然凌駕在個人權利之上。
當時總統多次使用這條緊急狀態的措施，這行政措施在學術界掀起連串爭論。施米特認為，總統使用緊急法令，在國家出現安全危機時撥亂反正，是十分重要和必要的。這是建基在施米特對於法制和政治主權的理解上。因為對於他而言，不管是人權的法律，還是其他各式各樣的法律，都是具處境性的（situational）。處境性的意思是所有法律條文均不是恆常有效的，它的有效性取決於法制所身處的處境。舉例來說，偷竊是刑事罪，因此執法機關理應盡力將犯人緝捕歸案，而法律亦會按其罪行懲處。但倘若在這個國家，人人都是盜賊，則防止偷竊的法律效力其實已經失效。
而整個法制，其實都有處境性，預設了一個理想的運作環境，如社會和諧、執法能力高、腐敗程度低、國家沒有面對嚴重的安全威脅等。但是，當現實情況並非如此，國家面對可預見或即時的安全及秩序威脅時，現有的法制便會失效。若需要保護目前的政治及法治秩序，則需要透過強力的行政機關，集中資源對抗外敵。否則，覆巢之下，焉有完卵。國家破滅了，淪為敗國之民，自然甚麼權利自由都談不上。而做這政治判斷的，便是主權者了。所以施米特在《政治神學》（Political Theology）的名言是，只有主權者才可決定何時使用緊急狀態。這固然不是恆常會做的事，日常狀態下法制理應會正常運作。但施米特關注的是例外情況，因為只有例外才能反映制度的本質。
但顯然，很多學者不會同意這進路，法蘭克福學派的基希海默（Otto Kirchheimer）是其中之一。他在一篇名為《合法性與正當性》（Legality and Legitimacy）的文章，多次討論到使用緊急狀態令的弊端。因為在三權分立的原則下，討論和決定國家運作方向的是立法機關，原則上行政機關只是負責執行相關政策。但是，使用緊急狀態懸置法律和憲法秩序，卻令總統僭越了立法者的角色，慢慢趨向於獨裁。兩者最大的分別是，議會內的立法者，儘管是各樣政策法律的制定單位，但同樣要服從法律，滿足合法性的要求。而獨裁者則不然，他可以如施米特所言，超然在法制而上，故此他能判斷法制是否仍然有效，並以非日常法律容許的方式處理政治危機。倘若從民主政體走回獨裁路，則公民的自由權利自然難以受保障。
施米特並不諱言，民主和獨裁，不一定互相矛盾，正如國家安全和個人自由亦是缺一不可。當國家面臨重大危機時，理應以存亡為首要考慮。類似於羅馬時代，緊急時將國家權力全盤交到在指揮官的手上，施米特在《獨裁者》（Dictatorship）一書中認為，緊急狀態令的功能亦是如此。在執行緊急狀態時，總統便成為委託獨裁者（commissarial dictator），以恢復日常秩序作為最重要的任務。委託獨裁者跟日常理解的獨裁者，或曰主權獨裁者（sovereign dictator）不同的地方在於，前者不會自行立法，亦不會長期以緊急狀態掌握行政立法的大權，在地方秩序回復正常後便需要交還權力。後者則會透過修法永掌大權，甚至世襲，令自己取代公民變成新的主權者。所以，在日常的情況下，自由人權理應受到法制的保障。只有在例外情況，出現國家安全的威脅時，才暫時懸置了對政治自由的保護。
很多人以為，施米特只談主權，不談人權，那是不準確的想法。在《憲法理論》（Constitutional Theory）中，他清楚地點出，憲法是立憲人民的一個政治決定。這個決定並不是古典自由主義所預設的社會契約，而是實質有內容的，民主政體的定立和基本人權的保護便是其中之一。倘若這些基本人權被廢除，整部憲法，連帶整個國家的奠立根基都會一併廢除。
美國總統特朗普，多次強調為了國家安全，不得不實施禁令，限制穆斯林國家，甚至其他敏感國家人民的出入境。禁令一出台，甚至令一些美國公民亦無法回國。出入境自由理應屬於基本人權，亦受國家憲法的保障。但特朗普運用總統權力，利用行政命令繞過國會，以國家安全之名侵犯公民的自由。特別是特朗普上台才一個月，推行行政命令的速度和密度，令人咋舌。這真的符合施米特所講的例外嗎？還是想將例外變成日常，使總統權力凌駕在參眾兩會之上？國家安全和個人自由，真的是非此即彼的二元對立？看來只是特朗普打造給民眾的假象而已。