解讀丁權覆核案判詞 反思丁屋政策之不公

撰文:評論編輯室
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全城關注的丁權覆核案,高等法院在周一(4月8日)頒下判詞,裁決原居民在私人土地申建丁屋,屬《基本法》第40條保障的合法傳統權利;但以私人協約或換地方式申建丁屋,則不受《基本法》保護,並不合法。
雖然「長洲覆核王」郭卓堅表明上訴,誰勝誰負還看下回分解,但這份判詞陳明了「丁權」的前世今生,足叫政府反思丁屋政策有多不公。

所謂的「丁權」,指新界原居民根據1972年「新界小型屋宇政策」,可以三種方式申建丁屋。若然申建的土地由政府擁有,原居民可以市價三份二、以私人協約方式得地,或以換地方式申建;若土地由原居民私人擁有,則可以建屋牌照申建。

郭卓堅入稟法院,指控丁屋政策歧視非原居民及女性原居民,有違《基本法》第25條、《公民權利和政治權利國際公約》和《香港人權法案條例》所保障的,在法律面前人人平等原則。

男性原居民可建丁屋的政策在本質上帶歧視性,控辯雙方就此沒有爭議。重點在於,《基本法》第40條規定「新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」,辯方只要能夠證明「丁權」屬於此列,則受《基本法》保障,並不會違憲。

高等法院4月8日裁定,新界原居民在私人土地申建丁屋受《基本法》保障,但不可以私人協約或換地方式在官地申建丁屋。(資料圖片)

「丁權」須符合四大要素

判斷「丁權」的關鍵要素有四個,即「丁權」是否權益、合法、傳統及屬於新界原居民。

法官周家明花了很多篇幅,討論「丁權」是否傳統。其中第62段,判詞引述政府方的專家證人、歷史學者夏思義,具體指出1898年英國租借前,新界的土地租用情況是怎樣。根據夏思義的說法,當時新界用的是「地骨-地皮」模式,由大地主向清政府永久承租地骨,再向小地主永久租出地皮。一般而言,清政府租出地骨後,不管大地主如何使用;大地主租出地皮後,亦不管小地主如何使用。

當時的新界大家族,通常住在同一地皮之中。夏思義指出,原居民若要為家中男丁建丁屋,只須向家族父老申請即可,並不用向大地主或清政府申請。至1906年,殖民地政府推出政策,批准原居民在私人土地申建丁屋。法官由此確認,「丁權」是一項傳統。

入稟方雖然同意1898年前的新界男丁可以建屋,但認為這個普遍做法並不合法。他們的專家證人、歷史教授張瑞威引《大清律例》指出,土地佔有人必須向清政府承租,而非向大地主或小地主,因此「地骨-地皮」並不合法。這一點,在判詞的第64段清晰可見。

清末建丁屋未必合法

既然「地骨-地皮」模式並不合法,若加以延伸,那麼在此模式下運作的男丁建屋做法,亦很可能不合法。這一點,正是入稟方的主要理據。代表郭卓堅的資深大律師李柱銘指出,「合法」的定義必須為1898年英國租借新界之前合法。然而,判詞並沒有採納這個定義。在第129段,法官周家明指出,1980年代末起草《基本法》時,起草人不會以1898年前的《大清律例》,來理解一個傳統做法是否合法。

基於此,法庭認為丁屋既在1898年前已是普遍做法,即為傳統;英國租借新界後,殖民地政府准許原居民申建丁屋,即為合法。加上在判詞第38段,法官假定「丁權」是一種「權益」,所以原居民在私人土地建丁屋的權益,符合了全部四項要素,受《基本法》第40條保障。

至於另外兩種建屋方式,即私人協約和換地方式,土地原本擁有人都是政府。法庭梳理歷史後認為,新界原居民向來都沒有權利,可以為了建屋而取得官地,所以並非傳統權益,不受《基本法》第40條保障。

鄉議局表示會與律師團隊詳細研究判詞,再考慮會否就判決作進一步行動,但指一定不會上街遊行抗議,而是透過法律途徑爭取。(余俊亮攝)

合法、傳統、權益如何理解?

裁決頒布後,郭卓堅已表明會上訴,其不認同原居民在私地建丁屋是合法傳統權益。不難估計,其中一個焦點會是,法庭採用的定義是否最適合。

若然在1898年之前,新界居民建屋有違《大清律例》,那麼部份人可能會理解,這只是「傳統做法」,而非「傳統權益」。一個在1898年之前可能不合法的「傳統做法」,後來獲殖民地政府納入政策規管,視之為「合法做法」,是否就能稱為「合法傳統權益」,這是不無疑問的。

再者,正如判詞第104段指出,殖民地政府在1906年已曾指出,新界居民沒有建屋的「權利」,他們能否在農地上建屋,還看政府是否批准。由此可見,丁權本身是否一個「權益」,亦是可質疑的。法庭簡單地假設「丁權」是一種「權益」,或許在將來的上訴中成為爭議點。

土地政策之重要

由此可見,丁權在1898年前已是傳統,在1898年後則成為合法,縱可稱為「合法和傳統」,卻稱不上「傳統地合法」,是否「權益」更未論證。而追源溯始,清末的新界居民之所以能夠自由建屋,只因政府規管不力。現今的香港竟有所雷同,大批棕地、農地落在私人發展商手中,他們甚至囤積居奇,政府則未能有效介入,沒有建立土地儲備及搶回住宅供應的主動權。

百年前後,土地問題縈繞香港未散。不論丁權覆核案的上訴之路如何發展,香港政府亦須再三思考,土地和房屋之於社會所為何事,新界土地的規管又該如何。