【競爭法】倡議到立法歷時20年 條例過時檢討是時候?

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《競爭條例》(下稱《條例》)於2012年6月通過,2015年12月14日全面實施,禁止妨礙、限制或扭曲在香港競爭的行為,以及禁止大幅減弱市場競爭的企業合併行動。

《條例》實施三年,競爭事務委員會(下稱競委會)先後三次出手,主動控告涉嫌圍標、合謀定價或瓜分市場的反競爭行為。《條例》的出現是要解決反競爭行為,然而為何依舊出現賣得平被斷貨的事情?是競委會有所不為,還是《條例》存在漏洞,需要填補?

此乃《競爭法三年》系列專題報道之二

【競爭法】自由市場不自由 小店賣平貨有壓力因三角勢力夾擊?

香港以自由市場聞名,然而實際上在本地市場上缺乏競爭,不利營商環境。(資料圖片/林振東攝)

2011年消委會找上鄭建韓擔任競爭條例草案工作小組主席,他是香港大學法律系副教授,對各地競爭法向有研究。社會向有關於競爭法的討論。反對者認為香港是自由貿易的城市,競爭相當激烈,競爭法是多此一舉。

鄭建韓指出,這種「自由」是指商品流通,即香港對產品進出口的限制低,但在本地的服務市場卻有某種程度的限制──競爭對手數目較少,甚至出現合謀定價,卻沒有任何規管。他強調,競爭法恰恰可針對解決這些問題,貿易開放並不是否定競爭法的理由。「《條例》通過時,亞洲地區沒有競爭法的國家包括北韓(朝鮮)、緬甸、寮國(老撾)、柬埔寨等,香港是否應該與這些國家等同呢?」

鄭建韓指取消獨立私人訴訟影響《競爭條例》成效。(吳鍾坤攝)

《條例》通過時,亞洲地區沒有競爭法的國家包括北韓(朝鮮)、緬甸、寮國(老撾)、柬埔寨等,香港是否應該與這些國家等同呢?
《競爭條例》草案工作小組主席鄭建韓

那麼,小組在草擬《條例》時,是如何在自由經濟與消費者權益之間取得平衡?鄭建韓搖了搖頭說,草擬《條例》期間,不少人為商界發聲,卻很少人從消費者的角度出發,因為香港只有一個為消費者發聲的機構──消委會,「我們作為消委會工作小組的代表,職責不是考慮商界(利益),而是消費者。商界有商會發聲,消委會便為消費者發聲,政府的責任是去權衡這兩種聲音。」

結果,政府真的「盡責」權衡了消費者與商界立場迥異的聲音,不過,權衡結果卻是對商界多次讓步。

草擬《條例》期間不少人為商界發聲,卻很少人從消費者的角度出發。(資料圖片/陳焯煇攝)

商界強硬 政府一讓再讓

早於1997年,政府便成立競爭政策諮詢委員會,討論與競爭法相關事宜,直至2010年10月《條例》草案才交到立法會審議。《條例》千呼萬喚始出來,以為經歷了十多載又商討、又研究、又諮詢已能匯聚到足夠共識,事實卻相反。《條例》草案交到立法會審議時,遭到工商界議員強烈反對。當時同為商會代表的林健鋒與黃定光明言對《條例》有所保留,擔心營商環境受影響。政府為求令草案通過,一再讓步。

商界對《條例》草案的修訂建議,商務及經濟發展局照單全收。當中包括香港總商會所提出的四項建議:一、集中禁止嚴重的反競爭行為,即合謀定價、圍標、編配市場及限制產量;二、取消獨立私人訴訟;三、大幅降低罰款上限至本地營業額一成;四、列明電訊業以外的合併活動不受規管。

作為擬定《條例》草案的參與者,有沒有覺得自己的意見不被政府重視呢?鄭建韓先後說了幾次,如果單從執法角度去看,讓步不是好事,《條例》經修訂以後不完整,會影響整體的執法可行度。但他視之為必要的代價,「如果當年政府估計是對的,不作出這種讓步會過不了立法會,那麼我當然寧願先通過。(假如你問我)回頭看,即使政府不作讓步,(《條例》)會否通過?我不知道,也沒有人知道。」

讓步是必要之惡?

要數《條例》中影響最大的讓步,鄭建韓認為是取消了《條例》草案中存在的獨立私人訴訟機制。在這個機制之下,以當年759阿信屋事件為例,阿信屋可以提訴訟,直接在審裁處控告因其售價太低而拒絕供貨的太古可樂。然而,由於刪除了此機制,縱然案件在法律上的理據或完全成立,但競委會有可能考慮到資源不足的問題而放棄調查案件。鄭建韓指出,若因《條例》本身的限制而令消費者或受反競爭所害的企業未能獲得保護,是不理想的,「投訴人投訴無門卻無可奈何,因此當年《條例》第一草案容許有獨立私人訴訟,可惜的是政府最後向商界讓步而取消。」

太古可樂曾因759阿信屋的可樂售價售價太低而拒絕供貨。(資料圖片/蔡正邦攝)

另一個限制《競爭條例》效力的規定,是商戶若涉嫌違反屬於非嚴重的反競爭行為,如交換敏感資料、集體杯葛等,競委會向競爭事務審裁處提出法律程序前,須先向涉事商戶發出「告誡通知」(Warning Notice)。以警告代替懲處。審裁處與競委會一樣根據《條例》成立,競委會包攬接收投訴、調查的角色,審裁處負責裁決。

「告誡通知」針對違反《條例》中「第一行為守則」的事件,該守則規禁市場上的反競爭協議,包括圍標、合謀定價等嚴重反競爭的行為。然而,嚴重與非嚴重的界線未必可清晰區分。消委會2011至2012年度向立法會呈交對競爭條例草案委員會的意見書中提出,「消委會認為『告誡通知』的安排應在競爭法行使了若干時間之後取消。」

鄭建韓解釋,「如果競委會之後調查『第一守則行為』,又不納入嚴重違反競爭行為的案件,查了三五年,最後原來只是出一個Warning Notice,那麼又怎會投放那麼多資源下去?這樣是沒意思的。這個做法在頭幾年是可以的,但到了之後就有問題。」

公價貨品算是合謀定價嗎?(資料圖片/潘思穎攝)

錢不足人不足政府不理

根據《條例》而成立的競爭事務委員會專責執行競爭法,也負責根據投訴調查案件。競委會迄今提出了三項訴訟(見下表),全都針對「第一行為守則」。事實上,競委會成立時訂下的目標,正是在《條例》實施初期集中處理圍標、合謀定價等嚴重反競爭行為,因為它們最直接損害消費者權益,且較易立案定罪。不過,競委會成立三年才提出三項訴訟,而且均還處於司法程序,未有人入罪,有人把這理解為競委會不作為。

鄭建韓並不這樣看,而是認為訴訟少是完全可以理解的。他作為《條例》草擬者,眼看競委會做得喘不過氣,而又被罵成效率低,也不禁出聲替其辯護:「我也會覺得競委會太少人,很簡單,競委會規管香港整個經濟體系,但執法的只有30多人。」他又以證監會作比較,證監會的職員接近千人,監管香港證券業金融業,由此更突顯了競委會的資源不足。據競委會回覆,現時其人手為58人。

鄭建韓直言,必須撥出更多資源予競委會,與此同時需要恢復獨立私人訴訟。「美國有兩個相關(執行競爭法的)機構,每個機構一年的預算是接近十億港元,但他們也無法監管整個體系。執法機構錢再多、人再多,也未必能看得了整個市場。」換句話說,唯有獨立私人訴訟才可確保消費者權益不受執法機構所限,充分得到保障。

在其他實行競爭法的地區,如英國、澳洲、台灣等地,公眾均有權提出私人訴訟。

競委會之所以被喚作「無牙老虎」,除了因《條例》本身存在漏洞、資源不足以對每件反競爭案件進行完整詳細的調查以外,也因政府對競委會的忽視。2015年,競委會已建議政府不要與兩間電力公司簽訂新的長期協議,並建議政府在電力市場中引入競爭。然而,環保署於2017年再與兩電簽訂新的《管制計劃協議》為期十五年,比起上一份十年年期更長。新協議下調准許回報率,期望令電費下調。對於開放市場,當局指現時本港電力市場未具備引入競爭的條件,但會進行開放電網的研究。

競委會曾建議政府在電力市場加入競爭,卻遭到拒絕。(資料圖片/歐嘉樂攝)

競委會在2017年也曾針對燃油市場定價問題發表報告,提出多項建議,以改善燃油市場的競爭問題,包括增加油站數目、檢討現有油站的投標制度、研究重新引入較低價的95辛烷值汽油、研究可行方法提供碼頭倉庫設施容許進口燃油,以鼓勵新投資者加入市場等等。2018年7月,環境局匯報對報告的跟進工作,幾乎全數拒絕競委會的建議。首句答覆便是:「香港是一個自由經濟體系,除非政府有非常有力的理據,否則應盡可能不干預個別行業運作,亦不應規管其經營模式和物品定價。」

對於增加油站「現有油站用地沒有出現無法應付車用燃油的市場需求的現象」;對於檢討投標制度「我們會繼續不時檢討」;對於重新引入某種汽油「不會強制油站」;對於長遠提供設施開放燃油市場提升競爭「除非有十分充分的公眾利益理由,否則政府應盡可能不干預車用燃油業或規管其經營模式」。當競委會完成報告,一一提過的建議卻遭相關的政策局否決,更令競委會的存在與定位更為模糊。競委會回應時表示,對於報告中部分建議未被採納表示遺憾,重申競委會認為,香港必須解決燃油市場的多個結構性問題,才能改變市場競爭情況,否則香港油價只會繼續高企。

競委會在2017年也曾針對燃油市場定價問題發表報告。(資料圖片/羅君豪攝)

如何打大老虎?

競委會主席胡紅玉上任時,豪言委員會要打「又大又惡」的企業,三年後的今天,「大老虎」仍然掌控香港大多數的市場。他們開了一間間餐廳、一間間零售商店、建了一間間居所,令港人從衣、食、住、行無一不依賴他們。不少人以為,「大老虎」壟斷市場便屬於反競爭行為。然而,即便其市場佔有率高達九成,也要有充分證據證明他們濫用市場權勢,在商品供應、價格操控等多方面禁止新競爭者進入市場,才屬反競爭行為。

鄭建韓也坦言,大財團市場壟斷行為是香港結構性問題,競爭法也解決不了。競爭法能做的是針對市場行為,而不是單一機構。如果大財團沒有做過任何反競爭行為,《條例》也不能套用在它們身上。

如果香港三十年前有競爭法,積極規管合併行為,今時今日會有不同境地。但到了2015年才實行競爭法,是太遲了。
《競爭條例》草案工作小組主席鄭建韓

他接着說,「如果香港三十年前有競爭法,積極規管合併行為,今時今日會有不同境地。但到了2015年才實行競爭法,是太遲了。」比起其他地區,香港就競爭方面的立法的確太遲起步。台灣早在1991年已有競爭法出台。

目前香港競爭法的反競爭收購合併只針對電訊市場,其他行業不受限制。合併條例只適用於電訊行業,令鄭建韓摸不着頭腦,「為何只有電訊業才受合併條例監管?完全沒有理由。不論法律理據上或是經濟學上是完全講不通的。但據我所知,政府當年提出競爭法立法時,商界很早已提出不能規管合併行為,因此當年(早早便)劃出(這條)底線」。

叫車平台Grab宣佈收購Uber在東南亞的業務,遭新加坡競爭與消費者委員會罰款。(資料圖片/林若勤攝)

英國、新加坡等地競委會均有權力調查任何行業的企業合併行為,調查後有關機構更可提出反對。兩國以市場佔有率作為調查門檻。早前,新加坡叫車公司Grab宣布收購另一平台Uber的東南亞業務,Grab在新加坡市佔率達到80%。新加坡的競爭與消費者委員會認為該合併屬壟斷市場行為,減少了市場競爭,違反了競爭法,故向兩間公司罰款1,300萬坡元(約7,440萬港元)。除罰款外,委員會亦要求Grab須取消對旗下租車司機的限制,允許司機使用其他叫車平台。另外,Uber將剩餘業務,如旗下租車公司獅城出租公司(Lion City Rentals),售予Grab前要先得委員會同意。

大市場、小政府──是香港政府一直信奉的原則,以自由市場作為一切不干預的理由。因此,即便是爭取多年、保障消費者權利、消除反競爭行為的《競爭條例》也得要商界點頭首肯,最終成為一條無實權、處處漏洞的條例,也令競委會的存在成為象徵意義多於有實則作為。政府曾公開承諾《條例》三年後會再作檢討,也許是時候有所轉變,還原真正的市場「競爭」。

《條例》實行三年,社會質疑聲音不絕於耳,指競委會猶如紙老虎,只動小企業,不打「大老虎」。競委會主席胡紅玉面對此等質疑,有何回應?究竟競委會真是不敢動「大老虎」嗎?繼續閱讀:【競爭法】競委會被譏是無牙老虎 胡紅玉:打大老虎要講證據

上文節錄自第144期《香港01》周報(2018年12月31日)《競爭條例實行三年 自由市場不自由 反競爭持續》。

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