【基本法30年】是時候修改基本法(上)——拗不完的法制衝突

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和平、理性、善意、認真——每每談及《基本法》起草過程,不少諮委和草委都會慨嘆,儘管不同陣營人士對條文理解不盡相同、對香港回歸也有不同隱憂,但大家不但不會惡言相向,反而為「一國兩制」的順利落實而互相妥協,最終促成《基本法》於1990年4月4日出台。可惜,事隔三十年,那互相尊重而又有商有量的時光已不復在——儘管《基本法》的實施已確立香港憲制新秩序,但當中存在一定制度差異和條款缺陷,加上香港深陷二元對立的意識形態漩渦,故在中央全面管治權與香港高度自治權經歷微妙共生、合理對峙、有機結合的過程中,不時出現關於立法權、司法權、行政權的衝突和爭論;它們撕扯着「港人治港」和「高度自治」的應有內涵,把「一國兩制」扭曲成今天這副令人嘆息的模樣。

(《修改基本法》系列一之二)

不少香港人對「一國兩制」的認識,卻只僵化且教條地停留在「港人治港,高度自治」這八字箴言。(資料圖片/羅君豪攝)

誰在誤讀《基本法》?

故中共領導人鄧小平於上世紀八十年代提出的「一國兩制」構想,本來就是一個不斷發展和演變的概念,不但沒有任何「行之有效」的公式和理論,反而會因應不同衍的情況衍生出不同的形態和軌迹。可是,不少香港人對「一國兩制」的認識,卻只僵化且教條地停留在「港人治港,高度自治」這八字箴言,但對其理解又基於政治偏見而極其混亂和膚淺,以為陸港之間永遠「井水不犯河水」、甚至相信香港可以達到「無限自治」,完全從根本誤讀了「兩制」的制度差異並非二元對立,而是相互作用、互為統一、歸於「一國」的關係。

當年為落實可以相互並行又攜手共進的「一國兩制」,全國人大常委會於1982年修訂《中國憲法》第31條,即「國家在必要時得設立特別行政區」,並由全國人大依法制訂其實行制度、授予相關自治權限。而自1985年開始着手起草工作並進行全民諮詢、至1990年4月4日經全國人大通過且由時任國家主席楊尚昆頒令實施的香港《基本法》,就揉合了香港的普通法制和內地的社會主義法制,並確立了由《中國憲法》和香港《基本法》共同構成香港特區憲制基礎的「憲制新秩序」,以促成「兩制」得以在「一國」之下微妙共生、合理對峙、有機集合,即要有效實踐中央全面管治權和香港高度自治權的良性互動。

然而,正如陸港之間對「一國兩制」各有想像,而在中央治港方針先後經過「井水不犯河水」及「有所為有所不為」兩個相對「無為而治」的放任階段,港人愈發陷入二元對立的意識形態漩渦;雙方對《基本法》的理解和執行落差進一步擴大,三十年來更不時出現「一法各表」的法理亂象,在立法權、司法權、行政權等三大領域爭論不休,甚至動輒上綱上線、揚言玉石俱焚。

梳理爭議後,歸納箇中原因主要有二,包括法制差異和條款缺陷。

【基本法30年】是時候修改基本法(上)——拗不完的法制衝突

【基本法30年】是時候修改基本法(下)——說不清的條文缺陷

原則上,《基本法》的存在,就是為了巧妙化解陸港兩地的法制差異,而人大釋法就是為了平息衝突,但港人甚為反感。(資料圖片/李澤彤攝)

怎樣解釋《基本法》?

香港奉行的普通法系與內地沿用的社會主義法系,本身就存在很大差異。曾任基本法諮詢委員會委員的香港大學法律學者戴耀廷,早於2012年撰寫《中港法律文化衝突》一文,指出法律文化是社群對法律及體制的意念、價值、期望和態度,它將影響該群體如何理解法律的性質和功能;以「何謂法治」為例,普通法實行「以法限權」,以法律規範並限制政府的權力及保障公民的權利,而內地法系卻講究「有法必依」,把法律當成主要的管治工具。

必須提醒儘的是,儘管很多人習慣上把內地法系簡稱為「大陸法(即歐陸法,而非大陸的法)」,但內地當局自稱是「社會主義法系」。基本法委員會前主任李飛在其主編的《中國特色社會主義法律體系輔導讀本》中解釋,中國既不像普通法系國家由司法機構行使憲法監督權,也不像大陸法系國家由專門的憲法監督機構來行使有關權利,而是由全國人大及其常委直接行使。換言之,內地社會主義法系吸收兼含了大陸法和普通法在內的經驗。

原則上,《基本法》的存在,就是為了巧妙化解陸港兩地的法制差異。根據戴耀廷早年另一文章《正確掌握憲法理論來正確理解基本法》,每當出現法制衝突時,就需要以「法律解釋」來處理紛爭;而他分別用「過去式」及「現在式」闡釋內地法系和普通法系對《基本法》的解讀標準——「過去式」的憲法權威,源於它由擁有實際權力的管治機構制訂,所以傾向按照「制憲機構當年制憲時希望條文有的意思」解讀立法原意;而「現在式」的權威在於公民社會充分理解有關條文後心甘情願地接受其管轄,所以傾向用「當代人讀到相關條文時,按條文的語境會如何理解那條文」的思維進行解讀。

偏偏,奉行普通法的香港,有時卻是以「過去式」來解讀《基本法》,例如第158條列明全國人大常委會擁有解釋權、第159條規定全國人大擁有修改權等等,均具備內地法系的特徵。借用基本法委員會委員、經民聯立法會議員梁美芬的話來形容,即《基本法》是「普通法與中國法的結晶」——在一般情況下,香港奉行普通法,但當出現法律衝突時,卻多以社會主義法系的「過去式」解讀壓到普通法系的「現在式」解讀,例如自回歸以來,人大常委曾五度解釋《基本法》。

回歸23年,人大常委曾經五度解釋《基本法》。(香港01)

明朝的劍能否斬清朝的官?

無論是主動還是被動,人大常委每次釋法,總會引起軒然大波,並被民主派批評指「用明朝的劍斬清朝的官」、「破壞香港司法獨立」、「以內地人治取代香港法治」、「損害一國兩制」云云,繼而組織法律界的黑衣遊行,發出「香港法治已死」、「香港法治最黑暗的一天」等等哀嘆。問題是,他們往往只站在普通法的立場,並堅持以普通法標準解釋《基本法》,傲慢地忽略了《基本法》本身就是中國特色社會主義法系的重要組成部份。再者,把人大釋法當作「用明朝的劍斬清朝的官」的比喻並不恰當,因為內地法系和普通法系共同構成了《基本法》,即兩者屬同一時空。

其實,即使是普通法系,也從來不是一成不變的。上海大學港澳台法研究中心主任徐靜琳於2009年發表論文《普通法在香港的融合及發展》,指出觀乎世界各地的法制演變史,法律本身就會隨地域或環境的遷移,進行吸收或仿效、排斥或認同、借鑑或融合、摒棄或適應化;而香港自百多年前成功移植並吸收了英國的普通法之後,就歷經了無數次關於法律文化的衝突和碰撞,才達致今天的交匯和融合,形成獨特的香港普通法。

據徐靜琳分析,這套外來法系之所以能在香港落地生根,源於香港人擁有極高適應力,先輩在外來強力下接受一套全新法制,並容許該法制在特定條件下根本實際情況靈活應用,成功植入其有形的法律制度,又吸收其無形的法律精神,繼而創造並維持了讓普通法賴以生存的法制環境。可惜,今天的香港,似乎失去了那種富有生命力的包容、變通及創新能力,死抱意識形態地故步自封。

泛民主派往往只站在普通法的立場,並堅持以普通法標準解釋《基本法》,傲慢地忽略了《基本法》本身就是中國特色社會主義法系的重要組成部份。(資料圖片/羅君豪攝)

為反而反人大釋法?

基於上述差異,除了釋法之外,每逢涉及內地的本地立法工作,也必然鬧得沸沸揚揚,例如2017年特區政府為落實高鐵「一地兩檢」而引用《基本法》第20條,向中央尋求授權,在高鐵西九站內劃設一個在法律上不被視為香港區域的「內地口岸區」;以及2019年因應全國人大常委會於2017年通過將《國歌法》納入《基本法》附件三的決定,就此進行本地立法;還有最轟轟烈烈、至今仍令香港聞之色變的《基本法》第23條立法爭議。

有趣的是,儘管有關事件內容不一,但非建制派的反對理由卻是千篇一律地以意識形態掛帥,認為內地當局為進一步管控香港,無所不用其極地打開法律缺口,藉「一地兩檢設立內地口岸區」、「損害表達自由的《國歌法》」、以及「隨時以言入罪的國家安全法律」等等「破壞一國兩制」,無論港府怎樣強調應以平常心處理也無濟於事。

本身是全國港澳研究會理事的北京航空航天大學副教授田飛龍,近年曾批評特區政府應對部份泛民主派所營造的「民意對抗」時,除了重複中央關於落實《基本法》的論述之外,「似乎講不出特別的理由」,根本未能完整地解釋《基本法》的憲制意義;至於泛民主派的動輒反對,田飛龍也批評,這股「泛自由主義」的意識形態無比強勢,每當辯論牽涉國家主權的議題時,中央或港府「必然遭各種概念和話語陷阱」,例如把國家儀式或政府措施看作不當干預,無疑「將個人自由領域最大化和絕對化」,卻從未有理性的自覺去反思和衡量「為反而反」的邊界及後果,導致香港陷入民粹化、本土化、激進化及無政府化等陷阱。

諷刺的是,面對諸多爭議,特區政府並沒有強化論述理據以搶奪話語權,而泛民主派亦繼續高舉「民主」、「自由」神聖不可侵犯的「政治正確」,令法制衝突無日無之,香港則一再蹉跎歲月。繼續閱讀:【基本法30年】是時候修改基本法(下)——說不清的條文缺陷

上文節錄自第207期《香港01》周報(2020年3月30日)《頒布30年 衝突不斷 缺陷顯現 是時候修改基本法了》。

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