林鄭拒修《防止賄賂條例》 如何避免特首繼續「無王管」？
特首林鄭月娥近日違背競選承諾，表示任內不會修訂《防止賄賂條例》（下稱《條例》），將第3及第8條的適用範圍擴大至包括行政長官。她解釋，如將兩條條例擴大至行政長官，過程相當複雜，亦牽涉憲制問題，為顧及行政長官的憲制地位，須由中央處理，倘中央認為特首有何不妥，將採取適當行動。然而，有關監管漏洞早因曾蔭權案及梁振英案而備受質疑，令政府管治威信一再受挫；法律面前，人人平等，特首再「超然」，也不能不受規管。
港英政府於1971年制定《防止賄賂條例》規管包括公職人員在內的所有香港市民，由於公職人員享有一般市民所沒有的公權力和影響力，故規管他們的條文更為嚴格。至香港回歸後，在1999年1月，第一屆立法會議員劉慧卿首先透過書面質詢，問及行政長官是否受《條例》條文規限，當局明確回應指行政長官並非《條例》訂明的「政府人員」或「公職人員」，故不受第3、4（2）、4（3）、5（2）、10、12、12AA及16條所規限，但仍受其他條文規限。
不少議員質疑行政長官「凌駕法律之上」，要求當局檢討《條例》，但當局研究過後認為，為確保其獨特的憲制地位，應只增訂一項適用於行政長官的新罪行。幾經拉扯後，當局直到2005年7月才初步同意修訂《條例》，令第4、5及10條適用於行政長官，並直至2007年10月才提交修訂草案、到2008年6月通過生效，訂明如行政長官向他人索取或接受賄賂、如有人向行政長官行賄、如現任或前任行政長官的生活水平或控制財產與薪俸不相稱而又未能向法庭作出圓滿解釋，同屬犯法。
《條例》修訂後，有關爭論一度沉寂下來，但到2012年2月，時任行政長官曾蔭權被揭接受富豪款待，及後更身陷收受利益風波，社會再有聲音要求將第3及第8條的適用範圍擴大至包括行政長官。那麼，為什麼偏偏需要修訂這兩條條例呢？原有條文存在什麼漏洞？
前任特首案例見法律漏洞
曾蔭權被指在任期間涉收取雄濤廣播（後改名為香港數碼廣播）股東利益，因而作出對其有利的決策，以及利用授勳制度回饋為其住宅進行室內設計工程的建築設計師何周禮，故被廉政公署落案起訴兩項公職人員行為失當罪及一項行政長官接受利益罪。2017年2月，陪審團裁定前特首曾蔭權一項公職人員行為失當罪成，他上訴後刑期由20個月減至12個月；但行政長官收受利益罪未能達成裁決，案件至同年11月重審，同樣未果。
所謂行政長官收受利益罪，即《防止賄賂條例》第4（2B）條：
行政長官（不論在香港或其他地方）無合法權限或合理辯解，索取或接受任何利益，作為他作出以下行為的誘因或報酬，或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益，即屬犯罪 —
（a）作出或不作出，或曾經作出或不作出任何憑其行政長官身份而作的作為；
（b）加速、拖延、妨礙或阻止，或曾經加速、拖延、妨礙或阻止由行政長官作出任何憑其行政長官身份而作的作為或由任何公職人員作出任何憑其公職人員身份而作的作為；或
（c）協助、優待、妨礙或拖延，或曾經協助、優待、妨礙或拖延任何人與公共機構間往來事務的辦理。
為何審訊兩次仍未有裁決？因為《條例》要求證明被告的行為有「受賄意圖」，即接受利益與審批牌照有關；然而，由於「意圖」往往難以證明，所以亦難以裁決。因此，泛民主派再度主張，應該把不涉「意圖」的第3及第8條的適用範圍擴大至行政長官—
《防止賄賂條例》第3條：
任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益，即屬犯罪。
《防止賄賂條例》第8條：
任何人士與政府部門或公共機構進行事務往來時，無合法權限或合理辯解而向受僱於該政府部門或公共機構的「公職人員」（包括「訂明人員」）提供利益，即屬犯罪。
簡單而言，第3條不涉賄賂意圖，控方只須證明被告曾未獲許可而接受利益，定罪門檻及罰則較低，罪成最高罰款10萬元及監禁一年。第3條與第4條實際作用不同：前者具預防性質，提醒公務員避免給予外界涉嫌賄賂的觀感；後者則是嚴懲賄賂，足以反映行政長官須受第3條規管的必要性。然而，特區政府對修例的態度，卻愈見模糊。
早在2012年5月，由終審法院前首席法官李國能擔任主席的防止及處理潛在利益衝突獨立檢討委員會已提交報告，建議當局將行政長官納入《條例》第3及第8條的適用範圍，因為行政長官作為「公僕之首」，理應「嚴守最高的操守準則」，與公務員面對相同嚴格的標準，不能以憲制問題作為藉口。其時，候任行政長官梁振英公開表示會認真考慮各項建議，並承諾盡快落實；然而，他上任後遲遲未曾啟動修例，至2014年佔領運動期間，澳洲傳媒揭發「UGL案」，指梁振英競選特首前與澳洲企業UGL達成不競爭協議，就任特首後收取折合約5,000萬港元報酬，卻未作申報。時任律政司司長袁國強為免公眾產生不良印象，授權刑事檢控專員處理案件。不過，到2018年底，梁振英卸任特首一年半後，律政司發表聲明指，若起訴梁振英違反《條例》第9條，將難以定罪，所以不作檢控。
《防止賄賂條例》第9條訂明：
禁止向代理人行賄及代理人索/受賄，或代理人以虛假文件欺騙其主事人。
律政司解釋，未能肯定「UGL案」中戴德梁行是否不同意梁振英接受該報酬；由於無利益衝突，亦無法律規定需要申報成為特首前會獲得的款項，所以不以涉公職人員行為失當罪起訴梁振英。不過，律政司的聲明不但未曾釋除公眾疑慮，反令社會更加關注對於行政長官的監管漏洞，認為假如能夠套用《條例》第3條，梁振英未必可逃過一劫，因如是其他公職人員涉案，即使協議在上任前達成，涉案者已可按第3條被檢控。
監管特首非只一個途徑
梁振英政府未曾履行候任承諾修訂《條例》，而在2017年競選特首期間揚言將會盡快修訂《條例》的現任行政長官林鄭月娥，也於近日步前任後塵，正式推翻競選承諾，認為「（鑑於）行政長官的憲制地位和身份，如果現任行政長官犯了這些事，我相信中央人民政府一定會處理，因為這位行政長官是由中央人民政府委任，要向中央人民政府負責。」
其實，這番「反口」並非無迹可尋，自律政司被指「放生」梁振英後，時任立法會議員郭榮鏗去年初書面質詢當局何時修例，儘管政務司司長張建宗回覆指，政府正根據《基本法》的憲制框架審慎研究，但他也聲稱「現時《防止賄賂條例》已有若干條文就行政長官涉嫌貪污的行為作出有效的規範」，似是有意搪塞。
值得注意的是，這番論調其實早於2015年11月就出自時任政務司司長林鄭月娥口中，當時，民主黨議員黃碧雲提出將《條例》第3及第8條的適用範圍擴大至行政長官，林鄭曾以此以反擊特首「無王管」之說。
有傳媒引述消息指，林鄭曾向北京提出修例，但被拒絕，因北京不能接受透過本地立法，成立委員會來審批特首可收的利益，亦擔心特首動輒受到政治指控。
無可否認，修例的確存在憲制問題，或會構成政治風險。然而，法律面前，人人平等，特首再「超然」，也不能不受規管。那麼，倘若由中央出手監管，到底可以如何處理？
全國港澳研究會副會長、澳門大學憲法及基本法研究中心主任駱偉建認為，北京或從行政長官對中央負責這層法律關係去審視監管漏洞，因為「行政長官有沒有問題，原則上不可能由香港本身去判定……不會由行政長官所領導的機構去調查行政長官」。
駱偉建解釋，廉政公署雖獨立工作，但對行政長官負責；而《基本法》訂明行政長官對中央人民政府及香港特別行政區負責，因此，應交由領導行政長官的機構去調查對行政長官的指控。
現時立法會的職能之一是，如立法會全體議員的四分之一聯合動議，指控行政長官嚴重違法或瀆職而不辭職，經立法會通過進行調查，委託終審法院首席法官負責組成獨立的調查委員會，又得調查委員會認為指控成立，全體議員三分之二多數通過，即可提出彈劾，再報請中央人民政府決定。
雖然現時尚未擴大《條例》的監管範圍，但不代表監管特首只有一個途徑。駱偉建指，除此之外，在符合《基本法》的前提下，國務院可監督行政長官：「行政長官需要對國務院負責，國務院可通過各樣信息、工作報告等了解（行政長官）是否有不合規管的行為，讓國務院調查。」國務院在接收相關信息後，或可成立調查小組，亦可委託國家監察委員會調查，若指控成立，或可啟動罷免程序等相應行動；如屬犯罪，香港方面便可按照法定程序起訴。
上文刊登於第243期《香港01》周報（2020年12月7日）《林鄭拒修《防止賄賂條例》 如何避免特首繼續「無王管」》。請按此試閱周報電子刊，瀏覽更多深度報道。
