【01周報.一地兩檢】那些年法律學者這樣想像一國兩制

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「一地兩檢」引發對「一國兩制」的爭議,有內地學者直言是中港30餘年「恩怨情仇」的新篇章。1980年代香港回歸事宜擺上枱面時,也許沒有人預料得到中國會打造出當下的高鐵網絡,也難以想像香港與內地高鐵經濟圈接軌所燃起的《基本法》爭論。

但是從一開始,參與籌劃回歸的香港社會精英,其實都清楚意識到一國兩制存在矛盾,當年他們如何想像這種無例可循的制度設計?如何未雨綢繆?面對當前對立局面,一國兩制又該如何走下去?

戴耀廷。(資料圖片/吳煒豪攝)

香港大學法律系副教授戴耀廷當前最惹火的形象是「佔中發起人」,但他同時也是憲法與《基本法》專家,早在1987年曾以專上學生代表身份加入基本法諮詢委員會,2006年又曾以學者身份協助教育電視製作面向本港中學生的「認識基本法」公民教育節目。這輯節目其中一個環節是做街頭調查,了解學生是否知道《基本法》的全名。談及這個細節,戴耀廷心領神會——節目裏想要傳遞的其中一個信息是,在「香港特別行政區基本法」前面,還有「中華人民共和國」。

近年圍繞一國兩制的一大爭議,體現於對「一國」與「兩制」着重程度與從屬關係的理解。其實這些爭論在《基本法》醞釀過程中是家常便飯。戴耀廷帶着模仿聲調憶述:「當時(基本法起草委員會委員)廖瑤珠有一種講法,我講課時也經常引用,就是『一國』(大聲)『兩制』(小聲),以及『一國』(小聲)『兩制』(大聲)……有些人持一國觀點為重、有些人持兩制觀點為重,這是客觀事實、不能否認。」

戴耀廷自言,求學時期跟許多那個時代的民主派人士一樣,有濃烈的中國情懷,「由小到大喜歡讀中文、中史。讀清朝歷史,講到中國被列強入侵時,大家都很傷心;講到日軍侵華的暴行時,則希望中國日後可以強大。」在「上學生會莊」的年代,戴耀廷也與學聯舉辦交流團回內地,與中共的組織有交往。

參與籌劃回歸的香港社會精英,其實都清楚意識到一國兩制存在矛盾,當年他們如何想像這種無例可循的制度設計?(資料圖片/羅君豪攝)

戴耀廷憶諮委歲月:一國與兩制爭議常見

在港大法律學院讀書期間,戴耀廷吸收了更多民主、自由的思想,在自己的愛國情懷中添了一份批判,「對我來說,一個強大的中國不只是富國強兵,而是讓它走向憲政。」

戴耀廷還認為,香港是一個可以改變中國的地方,「歷史上,香港是新思想發源地、傳播點,也成為異見份子避難、反對力量籌集資金、培訓的地方,這是香港在中國轉變路途中一直扮演的角色」。

參與諮詢委員會事務時,戴耀廷對一國兩制的實施同樣帶有一份批判及懷疑,「我在法律系的學士論文是研究一國兩制如何在台灣實施,結論我忘了,但在實施上要面對好多問題。一國兩制本身是充滿矛盾的產物,(兩制)衝突也是必然。」事實上, 中港無論在經濟制度、社會狀況均有不少差異,要結合的確不易,「當時希望有一國兩制,但又不是天真到覺得一國兩制無問題。」

香港政策研究所董事暨行政總裁馮可強當年與戴耀廷同為基本法諮詢委員會成員,戴耀廷以學生代表身份入選,馮可強則由校友團體推薦。憶起這段往事,馮可強流露一絲滿足的笑容,「當時感覺茲事重大,是身負重任。」

諮詢委員會分成多個不同範疇的小組,馮可強主理政制。他指出,諮詢委員會只講大框架、原則性問題,「大家都希望設立一些原則,一方面釐清中央與特區政府之間的關係,(另一方面保障香港的)權益、生活方式、經濟制度,希望這些原則落實到基本法,對香港有個保障。」

1989年江澤民講的『河水不犯井水』,馮可強認為很能點出港人心聲。(資料圖片/視覺中國)

政制方面,委員會成員都希望香港走向民主,最終實現全面普選。「但具體如何走、走到什麼地步,那時候未去到好深入的討論。」馮可強形容,當時大家討論《基本法》時有共識,香港將繼續沿用普通法系,與中國特色的大陸法系不會互相干預。「1989年(前中共總書記)江澤民講『河水不犯井水』,很能點出大家的心聲。」這也是他理解一國兩制的運作模式,「總之內地還內地、香港還香港,大家互相尊重,同時香港繼續對中國經濟作出貢獻。」

中央態度開放 官員來港取經

上述共識與當時的中港兩地經濟、社會及政府態度不無關係。1980年代中國剛開始改革開放,無論法律、經濟、城市管理等都比香港落後,不少內地官員來港取經學習。

馮可強憶述,「當年許家屯做(新華社)社長時提出四個窗口,我們就做輸入知識的事情。當時我有一班朋友搞了一間顧問公司,用來搞活動班,那時有14個開放城市,市長來參觀香港的城市、商業管理……還記得通常我們在深圳、珠海接他們來上課……最長的課程原本達一個月,最後他們說不行,改為兩個星期……當時有不少專家去講課,包括法律、金融專家,梁錦松去講金融,李柱銘則講解法律制度,又找了大公司講如何管理企業。」

馮可強形容,基本法起草諮詢時,河水不犯井水是參與者共識。(李澤彤攝)

「當時就是讓他們知道資本主義、西方模式如何運作。那時他們對香港ICAC(廉政公署)很有印象、又覺得交通管理很厲害……後來(前中聯辦主任)姜恩柱就說,香港是一本難讀的書。」馮可強描述,《基本法》就在這樣的氣氛下制定,「(中央)很樂於接受意見,好想保留香港,其中一個目標當然是香港能繼繼貢獻中國的改革開放。」

不少參與過基本法起草或諮詢的香港人,都覺得那個時代的中央官員態度也比較開明。戴耀廷腦海裏便有一個難忘的片段,「在擔任諮委時,(前港澳辦主任)魯平走過來拍我膊頭,對我說:學生仔,努力呀!我們上學生會莊時去新華社,有幅相片是和當時的新華社社長許家屯一起影。」馮可強亦觀察到,當時委員會的氣氛良好,中央對香港抱持信任態度,「(官員)會盡量聽你的意見、接納你的意見,所以我們個個都比較積極。」

北京航空航天大學法學院副教授,全國港澳研究會理事田飛龍接受《香港01》訪問時分析,在《基本法》起草過程中,一直有兩種不同的聲音,當時香港精英認為,回歸已經不可避免,在此條件下他們試圖在《基本法》內獲取更大的本地利益,以及聚焦於民主,實現普選及保護自身經濟利益。所以,本地利益優先,財產權優先,民主權利發展優先,是起草時香港精英的出發點,而《基本法》也基本實現了他們的訴求。

北京航空航天大學法學院副教授,全國港澳研究會理事田飛龍重申《基本法》的解釋應放到整個中國憲制框架裏理解。(余俊亮攝)

不過,田飛龍同時指出,對於中央來說,一國兩制是一個整體,因此不能僅僅對香港好,還是中國現代化、國際化整體戰略方案的一部分。他重申中央官員近年反覆強調的立場:對《基本法》的解釋應放到整個中國憲制框架裏理解,要考慮到中國憲法是《基本法》的法理來源和基礎。

戴耀廷也承認,雖然起草《基本法》時以保障香港法制優先,但中央「留有一手」,保留人大釋法條文(即《基本法》第158條),「當時人們爭拗是否可由香港法院在審案時審理全部條文(為條文釋法),但魯平說『不可以讓一條魚漏出網』,國家利益不能放下,一定要有提呈(人大釋法)程序。」

雖然《基本法》讓香港繼續實施普通法,但其本身是國家憲法的一部分,同時帶有大陸法及社會主義意識形態的特色,在執行上難免會形成法制衝突。堅持普通法的香港政治與法律精英當年為何會接受這種跨法系的制度設計?戴耀廷解釋,「中央官員、委員會成員都清楚香港比內地有更優越的法律制度,由於鄧小平於1979年改革開放後實施中國法律現代化,許多內地法律(例如經濟法律)都以香港成文法做參考。」因此由中英談判至起草《基本法》期間,中央官員、委員會成員都清楚內地法律不能在香港實施,「否則(港人)會信心崩潰。」

那麼參與制定《基本法》的本港精英認為該如何消除這種矛盾?戴耀廷指出,《基本法》起草委員已將當年所有可預料的衝突及解決方法均寫入《基本法》。以第17條為例,如人大常委會認為香港特別行政區立法機關,制定的任何法律不符合《基本法》關於中央管理的事務及中央和香港特別行政區的關係的條款,可將有關法律發回;又例如第18條指除附件三列明的國防、外交等事務外,全國性法律不在香港實施,確保香港享有高度自治。

當年李柱銘與司徒華等民主派人士也盡力爭取最大的民主空間,「那時候大家都覺得需要妥協,而且都相信釋法權不會隨便亂用……其實條文上白紙黑字寫明,釋法要由法院啟動,(而大家的共識是)不會主動釋法,更不會有行政長官提呈人大釋法。」但是,回歸後的五次釋法,除了2010年的剛果案是由終審法院提呈人大釋法之外,其餘各兩次分別由政府提呈或人大主動釋法,戴耀廷認為這違背了當初對《基本法》的共識。他慨嘆,「所以中國共產黨在處理權力是相當有經驗和技巧,因為只要有158條容許人大釋法,就連第158條本身也可以解釋。」

回歸後的五次釋法,只有一次是由終審法院提呈,其餘分別由政府提呈或人大主動釋法,戴耀廷認為這違背了當初對《基本法》的共識。圖為2016年11月法律界發起的「黑衣沉默遊行」。(羅君豪攝)

內地經濟騰飛 兩制關係起變化

整體而言,基本法醞釀之時,香港社會無論是經濟與社會發展均比內地先進。田飛龍指出,一國兩制設計的初衷是內地學習香港,香港精英那個時候對這種特殊制度的想像,也顯然於香港持續保有相對優勢,發揮香港這一制的「示範」作用。

最終,《基本法》順利在起草委員會通過,成為香港憲制性文件。但沒有人想像過,由起草直至現在的三十多年間,內地經濟、社會發展迅速,香港本地生產總值,由上世紀1980、1990年代佔中國25%,跌至2017年的不足3%。隨着中、港兩地的經濟實力變化,中央治港方針、以至《基本法》的實施,都跟1980年代的想像有巨大變化。戴耀廷直指,當前的政治現實是,「它(中國)經濟比你好,現在不用靠你,為何給你這麼多權力?」

馮可強去年撰文回顧回歸20載香港變遷,把中央因應香港社會狀況轉變而在管治問題上調整對港方針,分為三個階段,依次為:「管」或「不管」、要管有什麼法理依據,以及白皮書的「全面管治權」。他解釋,第一階段由1997年至2003年,中央採取「基本不管」或「盡量少管」的方針,在董建華首個特首任內,北京嚴禁中國高官就香港問題發表意見,後來更包括新華社和港區人大政協代表,「聽說甚至有些(關於特區管治的)意見要找新華社、北京,他們會回答:『你們直接說畀董生(董建華)聽,不要說給我們聽。』他們希望讓香港政府有空間做事情。」

外媒報道指美國德州大學拒收由董建華創辦的中美交流基金會提供的資金。(資料圖片/路透社)

不過董建華連番施政失當,引起社會廣泛不滿, 2003年23條立法爭議,加上當年香港受SARS(嚴重急性呼吸系統綜合症,俗稱沙士)侵襲,經濟處於低谷,導致50萬人上街抗議。「今天回望,當時大律師公會都支持(23條立法),只是對條文有意見以及不滿諮詢期太短(只有半年)、擔心警權過大之類。當時董生和葉劉(時任保安局局長的葉劉淑儀)處理得不好,企硬,到最後一刻先作出三項退讓,已經太遲……董生半年前接受報章訪問,都承認當時操之過急,令到每個人都不開心。」

董建華下台後,中央重新思考治港方針,開始查找「要管」的法理依據。馮可強在上述文章裏指出,「經過多年的理論工作,中央終於在2014年6月以完整論述的官方文件方式,用國務院新聞辦公室的名義,正式發表《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書」,說明對港有全面管治權。

在中央發表白皮書、宣告對香港有全面管治權後,戴耀廷和馮可強都改變對一國兩制原有的想像。馮可強坦承,當初大家對一國兩制的想法比較簡單,但今天回想,「所有人也沒估計到(實施一國兩制)那個複雜性,中央自己也在檢討啦!鄧小平當時說『五十年不變』,可能想安撫我們的心,但實際上如何可以不變呢?」

馮直言,中央對香港擁有許多權力,最初只是備而不用,亦鮮有提及,以致大家忽略。他舉例道,中華人民共和國憲法第31條列明,「在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」,這意味着「根據憲法,中央有權(對香港)做任何事,問題只在於它是否考慮克制。」馮可強解釋。

「當年我對中、港的上下級意識很弱,(那時覺得)中央多數不會理我們,例如(覺得會)一定任命我們選出來的特首,歷屆又未試過不任命,所以掉以輕心。」馮可強認為,白皮書將中、港關係寫得清清楚楚,做了一次詳盡的總結。

2003年,董建華連番施政失當、23條立法爭議、SARS侵襲、經濟低迷,最終導致50萬人上街抗議。(資料圖片/路透社)

中央權力不再備而不用 一國兩制何去何從?

對戴耀廷而言,中央發表白皮書的意義較為負面,「內地愈來愈威權,而香港政治覺醒愈來愈強。」他認為這樣難免令矛盾加劇、不利一國兩制發展。他認為,一國兩制矛盾叢生,源於特區事事向中央求助,缺乏應有的承擔。他引用彭定康的話:「香港高度自治不是喪失於內地手上,而是香港官員。」他認為特區政府首次提請中央釋法,處理港人內地子女居留權爭議,是將人大「擺上枱」,到SARS期間,特區又向中央求助引入自由行。「我同意香港經濟要轉型,這是不爭事實,但(政府)卻用了懶方法,而不是努力克服困難。」

戴耀廷認為,一地兩檢使中、港兩地法制再一次碰撞,「性質與過往相似,同樣是挨着大陸發展的問題,當年啟動了釋法之門,之後(釋法)陸續有來。雖然釋法對香港法治影響深遠,但尚可以在《基本法》中找到條文根據;這次是開闢了另一條路(即人大用批准《合作安排》並「確認」合法),所以大律師公會才這麼憤怒。」他直斥一地兩檢欠缺法理基礎,逾越法律條文當中的含意,「不要講rule-of-law(法治),就算你講rule-by-law(依法而治)的層次,今次都推得很盡。」

另一邊廂,馮可強從政治層面分析,得出截然不同的結論,「不同派別是公說公有理、婆說婆有理,但一味反對的人要想想,是否純粹從字面(角度解讀)?當然我們的普通法訓練是這樣,可如今一國兩制的理解已經不同了。」他認為法律界人士維護法治的出發點良好,但直言現時不是上庭打官司,除法律層面外,還需要「要思考一國兩制的關係……最壞的結果是透過釋法解決問題,既然不想釋法,於是就用了(人大常委決定)這個方法解決。」

在中央收緊對港管治方針的新形勢下,未來也許將有一地兩檢2.0、3.0爭議,香港人該如何自處?戴耀廷認為,一國兩制是建基於可同時包容兩套法制為前提,但現時中方強硬,容不下香港的法制,難免讓香港社會反彈。他堅信,實施全民普選有助解決一國兩制的矛盾,「屆時特首不只是成為北京駐港代理人,而是由香港人選出來,需要代表香港人嘗試說服內地。」

《人民日報》文章多次指,香港在實踐一國兩制時遇上問題。(資料圖片/高仲明攝)

馮可強則指出,過去香港人沒有認真看待和深入研究《基本法》及中港關係,「正如一國兩制只管外交、軍事、國防,這句說話好深入民心,但實情當然是錯的……其實習近平的十九大報告也很有意思,說要牢牢掌握憲法,深化內地及地區合作。牢到什麼程度?如何有機結合?都是很有意思的。」

馮可強呼籲香港人多研究《基本法》、憲法及內地治港方針,在這個「新時代」中認清一國兩制關係,適度向中央政府爭取權利。其次是打破懷疑態度,重新建立中央與香港之間信任。

田飛龍認同一國兩制包含着「兩制」互動融合的初衷初心。他提醒香港人,國家在一國兩制中的利益,體現於近幾年一直強調的國家主權、安全和發展利益。主權與安全即香港不能成為反國家基地,這是任何一個中央政府對地方政府最基本的政治忠誠要求。發展利益是指香港要在不同階段,根據其自身獨特優勢支持國家發展。過去是幫助國家現代化,現在則在國家主場優勢下參與及融入式發展。此次一地兩檢產生的爭議不僅僅是個案,更是中港三十餘年「恩怨情仇」新的篇章。

上文刊載於第94期《香港01》周報(2018年1月8日)《那些年 他們這樣想像一國兩制》。

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