楊艾文：對23條立法諮詢的32點意見

保安局1月30日就《基本法》第23條立法展開公眾諮詢，至2月28日結束。香港大學法律學院楊艾文教授於2月26日提出意見書，就諮詢文件提出意見。經作者同意，中文版本由《香港01》編輯所擬，概以英文版本為準。

作者：楊艾文（香港大學法律學院戴義安基金教授（倫理））

1、新條例

我同意設立單一條例收集及整合本港所有相關的國家安全法。這將增強法律的確定性及便於公眾認識。可惜諮詢文件沒有列出現行法律的哪些條文將被保留（儘管將作修訂），以及哪些將被廢除。例如《刑事罪行條例》（第 200 章）多項條文（例如第 8、13、14條）規定了警察應對國家安全罪行的特別權力，目前卻不清楚它們會否被廢除。我們需要等待公布法案草案才能看到這些細節。也令人遺憾的是諮詢文件沒有包括與量刑有關的建議。

2、叛國

建議沒問題，但第(e)項應列明武力必須針對人、地或物。一個人獨自對鏡展示肌肉並具有使用或威脅使用武力的意圖，不應構成叛國罪。

3、隱匿叛國

儘管我理解其道理，但我對此罪行存有疑慮。 2003年的立法草案曾提議廢除它。香港的法律制度很少對漏報罪行施加刑事責任。獎勵提供資訊者是一回事（蘿蔔），此罪行卻可能會成為嚴苛的棒子，對付通緝犯的無辜朋友和家人。唯獨叛國罪有這樣的舉報罪名也是不正常的。一般人不會知道叛國罪和其他國家安全罪行之間確切的區別，並會錯以為會對其他所有涉及國家安全的罪行，都有法律責任通報。這對社會和社會凝聚力可能有廣泛影響。《實施細則》（附表7）已經賦予了權力在國家安全的調查中取得資訊和材料。是否仍有必要將未能提供資訊的行為定為刑事犯罪？我注意到立法會議員自2023年7月起一直爭論是否規定舉報虐待兒童的法律責任，至今未有共識。立法會議員也可能對這項擬議的罪行存有顧慮。

4、叛國性質的罪行

同樣，2003年的草案也提議廢除叛逆性質的罪行。由於第(e)項的涵蓋範圍可能相當廣泛，因此與第(e)項相關的叛逆性質的罪行可以針對與叛國罪明顯不同的行為。任何公開表明意圖危害中國主權、統一或領土完整的行為都將構成叛逆性質的罪行，例如：唐英傑案的案情、梁頌恆及游蕙禎宣誓時的行為等。如果要保留叛逆性質的罪行，它則應與傳統上視為叛國罪的行為更加相關（見現行《刑事罪行條例》第 3(1) 條）。為此，我建議叛逆性質的罪行不包括叛國罪的第(e)項，即只刑事化公開表明有意圖以第(a)、(b)、(c) 或(d)形式叛國的行為。

5、非法操練

在香港，許多中國公民擁有外籍，也就是持有外國護照。這項罪行將有效地禁止他們在其擁有外國國籍的國家參與武裝部隊或服兵役。這可能相當嚴苛，因為例如新加坡、韓國和台灣等地實行徵兵制。即使個人自願選擇在外國軍隊服役，也不一定意味著該人不愛其中國國籍並對中國國家安全構成威脅。然而，這項罪行實際上意味著這些人永遠無法返回香港，除非獲得保安局局長或警務處處長的許可。我建議擴大擬議的出於合理目的的豁免，以包括具有外國國籍的中國和非中國公民。

該建議還有另外兩個問題。首先，「指明操練」是否包括加入學堂，無論是陸軍、空軍、海軍等。許多年輕人會出於興趣而這樣做（並可能獲得入學獎學金）。我的理解是，這些學員將在操練中訓練成員，也可能與該國的軍隊相關。我認為該罪行應定義「指明操練」不包括作為學堂成員。其次，現行《刑事罪行條例》第18條所規定的罪行只適用於本港境內。例如，該罪行涉及「聚會」（meeting of persons），這似乎是指在香港舉行的聚會。我們應該認真考慮保留該罪行的屬地條件。如果具有域外法權，那麼我們就會遇到我上面提到的持有外國國籍的人的問題，而後者是「一國兩制」理念的標誌之一。

6、煽惑叛變

建議沒問題，但第(a)項的行文累贅。要明確的是，犯罪者需要煽動該中國武裝力量成員放棄其職責並放棄其對中國的效忠，犯罪者才會根據第(a)項被定罪。

7、煽惑離叛

這罪行中的「公職人員」沒有準確定義。不清楚「負責維護司法公正」的類別涵蓋多大（例如，只有法官和司法官員，所有法院工作人員、律師和大律師？）。我認為此類別應僅涵蓋法官和司法人員，而其他類別則應僅涵蓋行使公權力或職責的公職人員。

第(a)項含糊不清（即放棄擁護《基本法》或放棄向香港特區效忠的意思是什麼），應考慮起草更貼近該條文目的的措辭，即「煽動公職人員實施可能危害國家安全的行為」。

第(b)項也不清晰。為了與先前的提議保持一致，不應該寫成：「⋯⋯放棄對中華人民共和國的職責和效忠」嗎？

8、煽惑離叛——中國武裝力量

這些建議沒問題。

9、管有文件——煽惑叛變或離叛

應該針對「故意」擁有這樣的文件／物品的人。現今的煽惑最大可能都是透過電子通訊進行。要確保定義能夠針對這種通訊的多元形態。

10、煽動

我有以下提議：

10.1、刪除第(i)和(ii)項「引起離叛」（inducing disaffection）的內容。這種情緒狀態的門檻太低，不足以構成罪行。「憎恨」某事物是非常強烈的情緒狀態（高門檻）。對於某人或某事的「藐視」感覺也是如此。「仇恨者」一詞現在通常是對一個人及其性格的貶義詞。但「離叛」卻是常見的情緒。對某事感到疏離（lack of affection）就是離叛（disaffection）。我對榴槤或辛辣食物等有離叛，之類。三種的情緒狀態很常見：喜歡、不喜歡或中性。不喜歡某事／某人的情緒狀態本質上是離叛。關於國家的基本制度，我可能不喜歡X。單有這種感覺並不構成犯罪。如果你是我的朋友，我可能想告訴及鼓勵你也不要喜歡X。這也不應該構成犯罪，但此立法建議將使我面臨刑事責任，要提出抗辯。

10.2、如果「《憲法》確定的國家根本制度」有一個明確的定義，那會較好，這樣我們就不用猜測它指的可能是什麼。「香港特區的憲制秩序」也是如此。

10.3、刪除第(v)和(vi)條，因為現行的煽動法例已涵蓋它們。「作出暴力作為」的表述也不清楚是否只指針對他人的暴力行為。煽動某人對鏡展示肌肉不應構成煽動叛亂。

10.4、建議並未提及修訂《刑事罪行條例》第10條所列罪行的現有犯罪行為。目前，該罪行是「任何具煽動意圖的行為」。行為的性質和意圖之間不需要有任何關係，只要在時間上同時發生。我建議採用擬議的「叛國性質的罪行」所使用的字眼，即「表明該意圖」。煽動罪應針對表明煽動意圖的行為。這樣，行為和意圖之間就需要有關係，而不僅僅是時間上的巧合。

11、煽動——抗辯

「而目的是完善該制度或憲制秩序」和「而目的是就該事宜提出改善意見」等措詞應表明，不提出任何具體或建設性建議的人也可以有這樣的目的。例如，一位學者可能會對某項法律非常批判，但不提出任何改善建議。這樣的人可能仍然有改善制度／秩序的目的，並且應該有權抗辯。建議在這些措詞中添加字句：「即使沒有提出具體的改進措施」。

12、叛亂

(a)和(b)項提及的「與中國武裝力量進行武裝衝突」應簡化為「與中國進行武裝衝突」。在沒有中國武裝力量參與的情況下，亦可能會與中國發生武裝衝突，例如：如果最初階段只有公安人員參與。

不清楚「香港特區整體的公共安全」是什麼意思。以2021年1月6日美國華盛頓特區國會山莊事件為例。這次襲擊的領導者被認為至少應該犯「叛亂」罪，但是否可以說他們的目的是危害美國整體的公共安全？充其量是不清楚，而且很可能答案是不。要考慮使用更接近我們通常與叛亂相關的語言，例如意圖反叛或反抗香港特區的建制權力。

要澄清「作出暴力作為」是指「對香港特區的人或物作出暴力作為」。同樣，對鏡展示肌肉不等於叛亂。

13、國家秘密定義

沒有給出「秘密」的定義。我認為這指合理預期須要保密的事情。這樣的定義應該要列明。如果我的理解正確，構成「國家秘密」必須滿足三個元素：（一）該事項必須是秘密；（二）若未經合法授權而揭露，該事項可能危害國家安全；（三）該事項至少屬於(a)至(g)之一。

14、公務人員定義

此前，「公務人員」包括「任何受僱在英皇聯合王國政府公務員體制內工作的人」。「公務人員」的定義有沒有必要涵蓋類似的範圍，即包括中央人民政府和澳門特區政府的公務員？如果內地和澳門各自的法律對其公務人員在香港涉及國家秘密的違法行為具有司法管轄權，也許就不用。

15、非法獲取

這項新罪行似乎不僅適用於「文件」和「物品」等有形物件，也適用於無形資訊。當一個人被另一個人告知資訊時，他是否就「獲取」了資訊？還是要透過自己搜集資料而發現？如果後來發現之前聽到或發現的資訊屬於國家秘密，是否構成非法獲取、非法管有罪？如果A在沒有任何主動提出的情況下，因為B的傳達而獲知某個信息，這樣就要受刑罰的話似乎是相當不公道。我認為非法獲取資料罪不應適用於A在沒有主動提出的情況下被B告知該資訊的情況。如果我偶然發現國家秘密（透過我自己在圖書館、檔案館、網路等的合法資料搜集）並且知道它是國家秘密，它也不適用。也許解決方法是在所有非法獲取、管有和披露的個案中，都要證明有危害國家安全意圖。

16、非法管有

非法管有構成國家秘密的資訊罪也存在類似的顧慮。如果你被告知該資訊並且你知道它構成國家秘密，您是否同時犯有獲取罪和管有罪？一個人怎可能不再管有自己已知的資訊？將管有例如資訊般的無形東西刑事化，要再三考慮。其實這是否合邏輯？這種罪行是否應該只限於人們可以實際管有的有形物品？否則，我們正在重新概念化管有的法律定義。

17、非法披露

17.1、可以考慮將公共利益抗辯納入所有三種罪行，即獲取、管有和披露。它可以仿照2003年提出的抗辯措詞：

「(5B) 如——

(a) 某人作出一項披露，而該項披露——

(i) 揭露任何官員的不合法活動、濫用權力、嚴重疏於職守或其他嚴重不當行為；或

(ii) 揭露一項對——

(A) 公共秩序；

(B) 公共安全；或

的嚴重威脅；

(b) 該項披露並不超逾揭露該事宜所需的範圍；及

則該人不屬犯本條所訂罪行。」

要作出調整，以涵蓋獲取和管有行為。可以考慮「嚴重威脅」必須是「迫切的嚴重威脅」。另一個可能合理的規定是，當時必須是沒有有效方法以合法獲取、管有或披露資訊、文件或物品。

17.2、納入公共利益作抗辯理由，我認為更重要的是，有渠道取得合法授權（即使是臨時的）以作出任何預期的披露。應該有一個既定的機制，個人可以申請並獲得合法授權來披露相關資訊或事物。同時，如果沒有獲得合法授權，那麼這將明確表明不允許披露。這有點類似《有組織及嚴重罪行條例》（第 455 章）（「OSCO」）第25A和25條下的「未獲同意」機制。然而，允許提出此類申請但不應因申請程序本身而要承擔刑事責任（與OSCO不同，因為提出此類申請可能意味著申請人已經違反了非法獲取和／或非法管有罪行）。只要提出申請不會產生刑事責任，這種機制就可以實現更大的法律確定性和可預期性。

18、非法披露機密事項

18.1、應該釐清「政府承辦商」是否包括作為政府資助研究計畫的主要研究者的學者。我們的目的似乎不是要涵蓋這些學者。

18.2、這是一項複雜的罪行建議；有人甚至可能會說，這種重疊是不好的。為什麼不將公職人員／政府承辦商披露機密事項定為一項罪行，將可能涉及機密的通信定為另一項罪行（以《資訊安全法》（加拿大）第 13(1) 條為藍本）。第一項罪行合理，因為政府公務員（和承辦商）不應該在沒有合法授權的情況下以危害國家安全為目的而披露機密事項。第二項罪行針對的是試圖利用其身分披露、傳遞或出售機密資訊的公職人員／政府承辦商，無論這些資訊是否屬實。第二種罪行的犯罪意圖可能只是魯莽。

19、非法在離開香港特區時管有國家秘密

此罪行也應涵蓋前公職人員。為了更清晰起見，考慮使用字母段落來起草法例。

20、間諜

「禁地」需要明確定義，以便人們知道應該遠離哪些地方。「出現於毗鄰」意思含糊；為什麼不說「不要在距離建築物周街邊X米的範圍內」？第(a)項似乎不包括使用厲害的長焦鏡頭從附近的建築物監視禁地。應否涵蓋？

我擔心第(ii)項只會令人即使是出於合法目的，也不敢與領事館人員有接觸或會見，例如是說好香港故事、澄清法律和法律狀況、消除誤解等。這樣的會見不可避免地會向境外勢力傳遞有用資訊，僅僅是更好地了解情況就足夠了。雖然這些接觸不涉及危害國家安全的犯罪意圖，但這種意圖問題最終取決於間接證據和推論。謹慎做法是建議完全避免犯罪行為的元素，意味要避免與來自外力定義範圍內的人員有任何會面，以免向他們提供有用資訊。犯罪行為的定義是否可以收窄（或包括豁免），以允許「正常的政治活動和與海外組織的日常交流活動」（諮詢文件，第18和72頁）？

至於第(b)項，勾結有沒有的定義？是否指《香港國安法》第29條所包括的行為？包不包括新的「境外干預」罪的「配合」形式？

21、境外情報組織

我認為這建議沒問題。

22、破壞

提及「（不論在何時造成）」表示具有一定的追溯作用。原意是否這樣？例如，如果2019年騷亂期間的某些行為一定程度削弱了公共基礎設施（儘管可能仍然未知），該怎麼辦？該行為現在是否可以被起訴（如果一些傷害現在浮現）？由於反對追溯犯罪的原則，答案可能是否定的。如果是這樣，為什麼需要加上「（不論在何時造成）」這幾個字？如果一項行為要「造成」某些影響，那麼其後任何時間這些影響都可能發生，這是常識。不需要像「（不論在何時造成）」這樣的字眼來表達這一點。

奇怪的是，「變得容易接達或改動該設施」是一種被禁止的削弱形式；但是，並不禁止對基礎設施的實際接達或改動——除非「損壞」一詞包括接達或改動行為。這需要釐清，或許可參考《刑事罪行條例》第59(1A)條及第161條。

23、與電腦或電子系統相關的行為

對此建議暫時沒意見。

24、境外干預

應清清楚楚表明，配合行為是在知情的情況下進行的，即需要知道自己正在參與由境外勢力主導的活動或代表境外勢力作出行為等。

「使任何人或威脅使任何人蒙受財政上的損失」中的所謂「使用不當手段」並不總是不當的，因為訴訟勝訴也可以造成這樣。該罪行肯定不是為了針對代表境外勢力起訴被告要求賠償的律師（見第(a)(iv)、(b)(iv)和(c)(iv)項）。我建議第(c)(iv)項用「除合法手段外」的字眼。

25、禁止本地組織

這是廣泛的權力，但通常可以受到司法覆核。我希望看到擬議的刑事罪行與這項權力相關。在我看到這些罪行之前，我不對此建議作出評論。

26、與香港特區有關聯的境外組織

需要知道哪些刑事罪行與這個禁止與香港特區有關的境外組織的新權力相關。在我看到這些罪行之前，我不對此建議作出評論。關注的是移民海外的無辜家人、朋友和認識的人可能會受到牽連。

27、域外效力

原則上，只要符合《香港國安法》關於域外法權的規定（第36-38條），與屬地管豁、屬人管豁和保護管豁原則一致的域外法權是可以接受的。然而，那些有待修訂和改進的殖民時期罪行最初可能只打算屬地適用。我在討論隱匿叛國時已經提過這一點（見第3點）。可能還有其他例子。在這種情況下，應該明確法律僅屬地適用。

28、足夠調查時間

諮詢文件沒有提供令人信服的案例來引入新的羈留安排。這樣的安排從根本上改變了我們的刑事司法制度。因為《2023年國家安全法》（英國）有它，我們也應該有它，這並不能令人信服。諮詢文件沒有提到如果需要進一步調查，可利用臨時控罪來延長拘留時間的做法，並由法院審批保釋。

如果臨時控罪涉及危害國家安全的罪行，則適用《香港國安法》第42條第2款，使該人較難獲法院批出保釋。不清楚為何這種現有做法不足以處理案發後緊急調查的需要，而被捕人已被拘留。

29、潛逃和潛逃人士回港

雖然可以考慮一些辦法來促使潛逃者回來，但提出的想法可能已經現行法例已有，例如如果他們不再為香港居民，則取消其公共福利。撤銷護照（當該人已在香港境外時）對促使該人回來的作用不大。事實上，這可能意味著他們較小可能外旅，包括前往一個引渡友善、他們可以被引渡的司法管轄區。設立域外罪行來通緝那些窩藏／支持通緝犯的人，不論其國籍如何，將與諮詢文件關於域外法權的立場不一致，因為屬地、屬人和保護原則均不適用。

30、公正、及時

採取措施確保程序有效和公平總是好的，但有必要更全面地看待整體情況，特別是當要找出延誤的具體原因。我們現在看到的延誤，會不會是由於2019年騷亂、新冠疫情期間的停擺、2020年6月後出現的《香港國安法》重大檢控造成案件積壓？有多少延誤是由於法官短缺（特別是考慮到高等法院原訴庭的無陪審團審訊要由三名法官組成）和法庭不足？看來可能存在許多系統性因素，可以透過解決這些成因來提高效率，而不必損害辯方的權益。

31、提早釋放囚犯

我不認為我們應該改變制度，不再讓服刑三分之二後表現良好的囚犯減刑。從我擔任監管釋囚委員會成員的經驗來看，還有很多其他非國家安全案件，例如性犯罪者，也值得考慮延長刑期。僅針對國家安全案件限制減刑是不正常的。更根本的是，這將違背康復和社會融合的基本原則，那些原則是我們現有的提早釋放和釋放後監管制度所遵循的。但我們可以更仔細地審視釋放後監管中所施加的條件類型，以更好地實現治安和改革的目標。

32、起底和騷擾

我同意我們可以考慮重提香港法律改革委員會在2000年10月建議引入的纏擾罪行。該建議需要修訂，以應對網上騷擾和起底問題，這是現在較為常見的纏擾行為形式。