【歷史】「法治已死」？死在哪裏？

「法治」（rule of law）是現代民主和公民社會其中一塊重要奠基石。最近香港社會經常提到「法治已死」，擔憂作為香港核心價值的法治變成「以法治國」——法律被利用作政治檢控以打壓港人自由。然而，假若我們細心探究西方法治的發展，我們不難發現其實「法治」與「以法治國」並不存在明顯的差別。而真正重要的，是法律從何而來的問題。

法律的權力根源

法律是約束與管理人類社會的工具，故此它在人類社會也有着極為古老的歷史。最早清晰成條文的法律可以追溯到公元前18世紀的漢穆拉比法典。我們今天以為，古代社會都是專制或是人治，君主的意志往往凌駕於法律。但真的就可以這樣解釋嗎？由人類群居而生活開始，無可避免地必須依賴一些「規則」去維持社會的運作與和諧。故此與其說人類創造法律，倒不如理解為人類須依賴法律去保持其文明。在君主制中，王權的決斷力與法律也是配合的；甚至在專制國家，法律就更加是維繫專制的重要工具。換言之，真正的問題並不是在於「法律是否重要」，而是「法律從何而來」。

法律既然具有規管絕大多數人類的權限，那它必須有合理的權力來源。而在早期的社會，這便是一個形而上的概念。而形而上最終而有力的解釋往往便是神權，因為信仰可以為絕大多數的問題提供了包含道德與理論的最終解釋。漢穆拉比法典的首部分，就指出國王漢穆拉比從眾神中得到法典。亞伯拉罕宗教中，摩西也是從神得到十誡。在古希臘時，傳說中斯巴達的製法者來古格士（Lycurgus）也是從希臘諸神中得到法律。去到中世紀時，基督宗教在法律解釋上仍有重要的角色——幾乎如何困難的問題，都可以用「上帝所願」（Deus vult）去解釋。在神權主導的時代，法律依附於神權合理化其存在和權力。

然而，隨着歐洲步出中世紀以及社會急速的世俗化，神權失去了以往的最終解釋權；而當神權從法治概念中抽去後，法治失去了形而上的權力來源。由是者，法治開始產生了一個更為深層的問題——法律的正當性從何而來？

世俗化下的法律

在世俗化社會中，法律了神權的支撐，故此它也必須重新面對其權力根源被抽空的問題。換句話說，西方法治的理論體系由原來的三重結構（神權、法律、社會）簡化為二重結構（法律、社會）。法律既然無法從神權這方法自我詮釋，就得另覓其他根源。法律所面對的情境，無疑就是德國哲學家尼采所提出「上帝已死」概念所要探討的道德真空問題。

自由民主恰好滿足了這個需求。民主化的政府中，人民在立法過程中有更多的參與。不管是採用大陸法的憲制國家，或是像英國這般使用普通法的國家，其人民都可以通過民主方式（直接或簡接）影響憲法和法律條文的訂定和修改。如此一來，法律與社會就形成了一個互為因果的關係。

一般今日的法律思想中，經常會提及「法治」（rule of law）與「以法管治」（rule by law）兩者的分別——前者強調法律擁有超然的地位，用以規管所有的原則；而後者主要指利用法律作為工具去管治社會。一般的解說認為「法治」是以法律去保障社會與人民的權利與自由。但「以法管治」是以法律配合管治的手段。當然這種理解本身不一定是錯誤，但並未有解釋到最關鍵的要點。無論是「法治」或「以法管治」，兩者其實都承認法律在規管社會上的超然地位。故此，真正影響其性質的是法律權力根源的問題。

在理論上，「以法治國」這個概念本身並沒有什麼不當，與「法治」也並沒有明顯的衝突。反過來說，「法治」如果無法得到一個為社會所信服的權力根源，那事實上也是一種不公義的表現。究其根本，我們今日對法治問題的恐懼和擔憂，並非出於對「以法治國」概念本身，而是在於我們擔心法律的制定操控於某些人手上，欠缺社會價值作為基礎。

（本文純屬作者意見，不代表香港01立場。）