黃冠麟專欄

嚴永錚大律師在「01專欄」〈誰才是真正的父母？一文看清香港代孕法律問題〉一文，梳理了香港《人類生殖科技條例》與《父母與子女條例》下代孕安排的刑事紅線，點出跨境代孕後「委託父母（付費購買代孕服務的港人）在香港法律下『與孩子並無法律上的親子關係』」，然後還要面對在香港司法系統中申請親子關係判令的繁瑣門檻、有限時限——一應技術細節令人咋舌。嚴大狀於文末提出，這方面的法律仍在發展中，現行法律框架下仍然有各式限制（如未婚伴侶、同性伴侶或單身人士均不適用），故若要確保個人能合法合規處理代孕事宜，必須尋求專業法律意見。

正好，我近日重讀哈佛大學政治哲學教授Michael Sandel的《正義：一場思辨之旅》，書中對1985年美國經典「M寶寶」代孕案的剖析，在法律現實之外，提供了公共行政視角中關於人性、生命、倫理價值的深刻思考。在有價有市的自由市場，出售代孕服務者所做的選擇，能有多自由？我們的社會當中，那些不能名狀的德行、情操、倫理，又是否應該以市場競價將之財貨化？

如果子宮可以商品化
代孕嬰兒是否需要「質檢」

先此說明，在義理之辨的討論層面，不應一概以「凡存在即合理」的角度視之。港人使用跨境代孕服務早有先例：某富豪為盡孝道、滿足父親想抱男孫的心願，在沒有婚姻結合對象的情況下，於美國找了一位代母，在2010年誕下三胞胎。這是客觀存在的事實。類似討論「雙非嬰兒」——根據《入境條例》，在香港特區成立以前或以後在香港出生的中國公民，屬香港永久性居民，享有居留權；但自2013年起，香港所有醫院拒絕「雙非」孕婦預約分娩，從行政上解決了問題。然而，這些兒童「應否」獲得香港永居身份、其家長取得身份的來源是否符合公平正義，始終是長久的社會辯論。

回看1985年的美國新澤西州。William Stern夫婦因女方無法安全生育，尋找代孕母親，成功僱用29歲、已有兩個孩子的Mary Beth Whitehead。雙方簽約：以William的精子人工授孕，Mary產後放棄母親權利，交出孩子，換取一萬美元報酬及醫療開支。1986年，女嬰出生，Mary改變主意，違約帶同孩子逃往佛羅里達。警方經法院命令將女嬰交還Stern夫婦，監護權官司訴諸新澤西法院。

初審法官Harvey R. Sorkow以「交易就是交易，契約神聖不可侵犯」為由，裁定合約有效，強制履行。索柯認為雙方自願達成協議，無一方受強迫或不當影響；代孕報酬是為「懷孕服務」而非買賣嬰兒，因為孩子與威廉有基因關聯。他主張：男人可出售精子，女人也應能出售生育能力。然而，新澤西州最高法院一致推翻原判，認定代孕合同無效。

首席大法官Robert Wilentz寫下經典判詞：「在文明社會裏，有些東西是不能用金錢買賣的。」（There are, in a civilized society, some things that money cannot buy.）他指出，Mary在產前「無法充分理解母子連結」，當時的同意欠缺對這個重要連結的認知，其決定並非真正充分自願；且貧困婦女易因金錢壓力而「選擇」代孕，本質上缺乏自由。更根本的是，文明社會有些東西不應以金錢購買——商業代孕等同出售嬰兒，無論是否自願都不可接受。最終法院將監護權判給Stern夫婦（基於孩子最佳利益），但恢復Mary的母親身份並允許探視權。

Michael Sandel在《正義》中展示了自由放任主義（尊重選擇自由）與功利主義（促進整體福利）如何支持代孕契約：Stern夫婦得到有血緣的孩子，Mary得到金錢，表面看雙方各取所需、整體快樂增加。然而，Sandel隨即指出功利主義在討論義理時的局限。且看今日，嚴大狀在「01專欄」中介紹香港法例時也有說明：「法例規定，有效的同意必須在孩子出生六周後才給予，好讓代母有合理的時間了解自己的權益，並作充分的考慮。」這規定的源頭，正是「M寶寶」案——確保孕母在孩子出生後、真正體驗到母愛時，才能做出充分知情的決定。1986年的瑪莉面對契約，在無知的情況下許下不可撤銷的承諾，加上金錢誘惑與經濟壓力的雙重擠壓，這種同意稱不上「真正自願」。

Robert Wilentz判詞的續句更為深刻：「簡而言之，社會認為有些價值比讓財富獲得它能買到的一切東西更為重要，無論那是勞力、愛，還是生命。」（There are, in short, values that society deems more important than granting to wealth whatever it can buy, be it labor, love or life.）

從愛潑斯坦案到代孕
將「人」視為「物」的倫理挑戰

在代孕討論之外，套用大家記憶猶新、席捲全球的紀錄片《上流濁水》——Epstein案中被安排與權貴發生性關係的未成年女性，在法庭文件中被貶低為「高等財貨」。將「人」視為「物」，這是最根本的倫理挑戰。將女性的子宮及代孕功能與之相比，其所面對的道德挑戰應屬同等。

早於1997年，香港城市大學陳浩文、陶黎寶華〈對香港應否全面禁止代母懷孕的道德探索〉論文，已收納海內外大量哲學研究者就代孕後嬰兒所屬權、應否為生命定價的討論。文中引用Elizabeth Anderson的「麵包師傅論」，發人深省：「支持商業代母懷孕安排的人認為，代母只是出賣自己的服務，並沒有販賣兒童。這個看法不能成立。一個賣麵包的人不是希望擁有麵包，而是希望把它賣出去。他是一個出賣勞力的人，花了不少精神和時間把原材料加工變成麵包。他把麵包賣出，是希望他的勞動得到償還。可是，沒有人可以說麵包師父只是為顧客服務，並不擁有那麵包。他擁有那麵包，並把它作販賣用途。同樣道理，如果我們把代母懷孕看成商業服務，代母實際上把生下的孩子當成商品進行買賣。」

陳陶兩位學者認為，為了保障兒童的利益，社會應嚴禁買賣兒童。如果兒童像父母的私人財產一樣可以隨意轉賣給別人，便不能保證兒童可以在穩固的家庭關係中長大。販賣兒童會使他們變成商品，他們的價值便建基於某些討人歡心的特徵，父母對子女的愛心便不再是無條件或無償的。換位思考：如果代孕嬰兒不是一個人見人愛的嬰兒，甚至帶有先天缺陷，進行交易的各方因覺得自己從事的是買賣而非為人父母，以致沒有一方有必然的責任撫養該嬰兒，他們可能寧願賠償也不願照顧他——嬰兒的利益將無法得到足夠保障。

努力未願平賣
人性更不能賤賣

我再提出一個新問題。如果社會大眾接受商業代孕合理，那麼，為了買iPhone而賣腎，是否也合理？反正都是「自願交易」，反正都是「各取所需」。事實上，全球確實存在「黑市賣腎」現象，緬甸距離仰光郊區一小時車程、人數只有約700人的坎貝村，就已經有超過十人賣掉了自己的腎臟或肝臟， 一顆腎臟在黑市的售價約為港幣2.5萬元。我們本能地感到不安，為什麼？因為腎臟不是商品，身體不是工廠；當交易存在嚴重的資訊不對等和經濟壓迫時，所謂「自願」只是一層虛偽的包裝。代孕亦然：出借子宮、承受懷孕風險、壓抑母愛，然後將自己的骨肉交給他人——這不是「自由選擇」，這是「別無選擇」。

今日科技昌明，社會觀念轉變，同性伴侶、單身人士也希望擁有小孩——除了領養之外，代孕是否另一出路，用機器人作為孕體又會否好一些？再極端一點，未來男性懷孕是否可能？這些討論固然有價值，但筆者認為，無論科技如何進步，我們為人最重要的是保有「人性」。人性包括：不將生命工具化，不將親情商品化，不將女性的身體貶低為生育機器。香港法律目前禁止商業代孕，但容許非商業代孕（即利他式代孕），並設有嚴格條件。這反映了立法者對倫理底線的堅守。

不要急着問「怎樣合法」
要先問「是否應該鼓勵」

嚴大狀的法普文章，讓公眾了解香港代孕法律的現狀與申請親子關係判令流程，也點出一切以孩子的利益為依歸，功德無量。我更希望補充的是：不要急着問「怎樣才能合法代孕」，而要先問「代孕是否應該被鼓勵」。作為多年寄養家庭的成員之一，也作為領養家長的擔保人，我同情那些渴望擁有孩子的夫婦，也理解現代醫學帶來的可能性，但我更認為這不等於我們要全盤接受市場邏輯對生命領域的侵蝕。

法律一定會慢慢審慎地追上時代。在法律之外，仍然有賴社會大眾默認的公序良俗與人性高光。我希望我們的社會，即使在資本橫流的今日，市場的邏輯仍然不能凌駕於倫理和人類尊嚴之上。比如，有到訪鹹田灣的旅客未有遵守漁護署呼籲「自己垃圾自己帶走」，亂倒廚餘被票控3,000元，其同行友人答記者問時反問：「我交錢不就行了？」——這種「有錢就是上帝」的心態，絕不應該鼓勵。

作者黃冠麟是公共行政博士生，文化工作者，學研社成員。

文章僅屬作者意見，不代表香港01立場。

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