于品海｜法官不應該政治化

這兩天來自英國的幾位香港海外法官離任或辭職，其中岑耀信法官（Jonathan Sumption）在《金融時報》撰文《香港法治身處巨大危險》，認為香港不少法官，就算是在法律允許的情況下，已經看不見自己作為自由保護者的角色（their traditional role as defenders of the liberty of the subject）。讀完文章之後誤以為這是某位正在參選的英國政客所寫，法官從不參政是英國優良的司法傳統，想不到現在連法官也如此政治化。

回到2021年3月，岑耀信法官在《泰晤士報》發表過評論文章，反駁某些方面呼籲香港海外法官辭去職務的號召，他甚至批評工黨和《泰晤士報》參與到這樣的叫囂（the hue and cry）中。當時人大已經制定香港國安法，47人案已經發生，黎智英已經被逮捕和起訴，但岑耀信法官依然義正辭嚴，指責這種叫囂不懂得區分民主和法治。他說，「香港或許從來沒有民主，但司法獨立卻一直存在（Democracy has never existed in Hong Kong, but the rule of law has and still does）。」熟悉香港事務的人知道這兩年之間沒有發生過巨變，變化在這篇評論文章發表之前已經發生，至今沒有新情況，但岑耀信法官自己估計並不認同，因為事隔兩年兩篇文章的觀點是截然相反的。

美國墮胎權爭議：依法治國，依誰的法？

讀完岑耀信法官的文章，趕緊重溫美國「羅訴韋德案」（Roe v. Wade）的歷史變化，回想多年前在北京一次與法治相關的學術討論，其中就有人以此案的判決來讚譽英美司法體系的高質量。如果他們看到判決已經被推翻，估計會省略不少溢美之詞。當時參與討論的學者大都在批評一黨專政之下如何依法治國，有人提及多年前的人大委員長因為黨大還是法大沒有給出乾脆的答案，被一些西方媒體嘲諷中國的法制是兒戲。確實，中國的法制讓不放心的人容易找到證據，但我從1996年至今，已經通過行政訴訟多次起訴不同政府部門，至今還沒敗過訴。雖然由始至終不認為司法是解決行政問題的手段，而且多次遇到過與法律和治理相關的齷齪事，但無奈地只能選擇訴訟來解決問題，幾十年的經驗告訴我中國在法律和治理方面的積極變化是值得肯定的。

究竟法律是用來幹什麼的，至今沒有人給出完美答案。一些人認為中國所講的法治頂多是法家的「以法治國」（rule by law），借用法律來治理國家，不是西方司法傳統講究的「依法治國」（rule of law）。根據西方政治理論，「以法治國」是專制，就如韓非子所言，「故以法治國，舉措而已矣。」問題是，有哪個國家的法律不是統治階層制定，以此規範大眾的行為，更直接說就是為了實現有序治理？當然，不同的執政黨很可能制定不一樣的法律，換了政黨就會制定不同的法律。在西方的法律傳統中還暗藏一個秘密，認為法律是上帝制定的，就如十誡，作為祂的子民，法律自然是依循上帝的旨意來實施。

就以「羅訴韋德案」為例，它是美國兩百年來最具爭議的法律案例，支持婦女墮胎權的人認為五十年前（1973）的判決伸張了正義，讓模糊的權利得到澄清；反對的人說判決背離了美國憲法，是司法能動主義（judicial activism），政治干預司法，至少在立憲時（指憲法第十四條修正案）並沒有考慮到墮胎的場景，判決反映了法官們在當下的道德價值而已。除此之外，不少人認為判決違背了上帝旨意，差不多所有宗教社群都明確反對判決。作為判決撰寫人的最高法院大法官Harry Blackmun是一位循道宗信徒，他堅持自己判決的正當性，認為案件是根據憲法來審判，而不是道德。問題是，難道真有人認為法官可以依循道德或宗教而不是根據法律進行判決嗎？如果這種判決標準都可以被接受，它應該根據誰的道德標準或者依循什麼宗教旨意？反對墮胎權的人認為它是謀殺，但沒有人確定胚胎在母親肚子裡什麼時候成為人，不能進行墮胎手術，在此之前胚胎就還未成為人。至少醫學上無法為此下定論，那麼法律憑什麼做出判斷？

就是在這種背景下，美國最高法院在五十年之後推翻了羅訴韋德案的判決，讓沉寂幾十年的司法爭議再次成為政治權鬥的主題。據聞2022年美國國會選舉也是因為判決被推翻而讓民主黨保住了參議院的微弱多數，在眾議院也沒有損失太多議席，還有人認為民主黨總統拜登只有借墮胎權爭議才有機會勝出即將在年底舉行的總統選舉。50年來究竟發生什麼事改變了如此重大的判例？美國國會沒有新的立法，憲法就更沒有修改。不少人知道判決的改變是因為美國最高法院的組成發生了變化，多數大法官是特朗普總統任內委任的保守派法官，人變了，法律即使沒有改變，判決也可以改變。這樣的轉變是「依法治國」嗎？

岑耀信論香港司法，緣何打倒自己？

不少人一定聽說過國際法院（ICJ）和國際刑事法院（ICC）有關以色列在加沙地區實施種族滅絕罪行的法律觀點，以及美國國會威脅兩個法庭如果堅持裁決會面對制裁的可能。當中國人大和香港立法會制定國家安全的法律時，歐美政客難道忘記了自己在911之後即刻制定更為嚴格的國安法律嗎？他們對法律的判定只是反映當時的政治氣候，而不是對法律抱有尊敬之意。因此，香港的暴力示威是一道風景線，而美國國會山莊的示威就是叛國行為。也因此，羅訴韋德案可以翻篇，曾經被吹捧到天上的ICJ和ICC突然不再維護國際秩序和公義，甚至成為民主自由世界的敵人。

剛離任的海外法官岑耀信顯然是一位自由主義信徒，他在最近文章使用的政治話語很好證明他是如何理解香港司法界的極大危險。對他來說，47人案的被告不再是嫌疑人，而是「支持民主的政治家」（pro-democracy politicians）；除了海外法官，香港的法官不得不在「由中國塑造的艱難政治環境」（impossible political environment）中工作；一條不自由的法律（illiberal legislation）雖然沒有完全減少（not entirely curtail）法官的行動自由，但依然產生了重大的限制（severely limits it）；人大常委會正當行使釋法權被他說成是因為「不喜歡」（does not like）法院判決，人大才進行釋法以推翻判決。

岑耀信法官是在2019年被香港終審法院聘請為非常任法官的。在他受聘之前，釋法的爭議已經存在超過二十年，並不是新近現象，至少在當時他不認為人大釋法是因為不喜歡香港法院的判決。作為資深法官，還要在70歲退休之後出任香港的法官，必然關注多次釋法的理據。他在兩年前的文章就清楚說明人大擁有對香港法院判決的終極解釋權，就像回歸前的英國；當時那條「不自由的法律」已經被人大制定，他也沒有認為被逮捕的47人是支持民主的政治家，不適宜作為犯罪嫌疑人；更沒有認為政治環境已經變得艱難，因而為本港法官感到擔憂。岑耀信法官在當時甚至判定中國和香港政府從未干預過香港的司法獨立。

無論是當年認同《基本法》的英美國家還是在《基本法》之下行使法官職能的岑耀信法官，他們早就知道《基本法》要求香港立法機關根據23條進行國安立法。既然如此，為什麼會認為不需要制定國安法來應對讓人震驚（shocking）的社會衝突，為什麼在人大立法之後發表了認同香港司法獨立的評論，現在卻又在那裡呼天搶地，甚至認為國安法「是應對立法會可能出現民主派佔多數的威脅，並壓制即使是和平表達的政治異見」的對策。

岑耀信法官顯然不滿意那些要求「司法界愛國主義」（judicial patriotism）的輿情，但他不認為司法自由主義（judicial liberalism）有什麼問題，甚至認為香港黑暗的政治狀況（darkening political mood）逼迫或說服（intimidated or convinced）了很多法官，達到需要他發表文章對此「極大危險」（grave danger）提出警示的程度。但他不是以法官的身份，而是一名自由主義者，認定港獨歌曲只是「支持民主的歌曲」（singing pro-democracy songs），鼓吹暴力抗爭的《羊村繪本》被輕描淡寫為「不忠誠的兒童漫畫課本」（disloyal cartoon books for children），結論是「這個曾經充滿活力和政治多樣性的香港，現在正慢慢成為一個極權社會」（Hong Kong, once a vibrant and politically diverse community is slowly becoming a totalitarian state）。

根據岑耀信法官的邏輯，只要法官的想法改變了，就算是處理同一本美國憲法及修正案或具體判決，還是可以「指鹿為馬」或「指馬為鹿」；如果法官不喜歡法院的某個判決，就應該告老還鄉，甚至裁定它「正慢慢地成為一個極權社會」，為自己的英雄本色立言。看似法官、參政者與評論員的身份之間可以隨意替換顛倒，甚至以今天的我打倒昨日的我。法官本就是熟悉使用語言的專家，曾經是《星期日電訊報》專欄作家的岑耀信法官在經歷過香港的波濤洶湧之後，或許更適合重操故業。

法官需要通過政治宣示來重申價值？

無論是美國最高法院對羅訴韋德案判決的前後不一，還是英美政客對ICC及ICJ司法裁定的選擇性支持，還是岑耀信法官兩年間對香港法治的不同評價，都在說明同一條法律在不同環境中可以被不同人隨意解讀，甚至是同一個人的不同解讀。這或許就是言論自由吧。如果任何人都有權隨意改變看法，擁有自由表達言論的權力，法官為什麼就不能過於隨意？法官也是人，七情六慾難以避免，在英國如此政治化的社會，法官持有強烈的個人政治取向或性格，無可厚非。但是，法官就不應該是政治活躍分子，更不應該參與社會的政治辯論，而是需要保持冷靜清醒，持續觀察社會的變化，因為法庭判決是社會公義得到伸張的基石，法官過於情緒化或對法律的認知極其不穩定，都可能損害社會公義。至少不能夠兩年變一次，五十年還可以體諒。

任何法律都是社會價值觀和信念的反映，在民主社會更是如此，不然，為什麼需要由人民選出來的代表進行立法？然而，由於強調選舉的競爭性和權力運用，民主早就不符其原意，是否真的代表民意已經毫無意義。紐約市起訴特朗普便充滿政治操作，甚至是檢察官競選期間的選舉承諾，法律被民粹政治凌駕。岑耀信法官2021年在《泰晤士報》大義凜然的評論和今天在《金融時報》充滿政治正義的觀點究竟是不是出自同一個人？或者他前後發生了變化，但這些變化是自己內心認識的改變，還是出於政治環境的改變，讓人難以區分。人性和利益在立法過程或許無可避免，一旦成為了法律，人性、利益，甚至道德都必須被拋諸腦後，不然所謂司法獨立的意義又如何體現？

岑耀信法官在2021年的評論中為香港的司法獨立辯護，深信國安法並沒有改變香港法官的工作，而且強調自己是為香港市民服務，依據香港的利益處事，絕不會以英國政客的期望為依歸。但他在剛發表的文章中卻穿上自由主義鬥士的外衣，呈現一股民主鬥士的氣魄，為香港法官抱不平，對美國威脅制裁香港法官只是輕描淡寫，並在毫無證據和法庭辯論的情況下，裁定中國政府的行為讓香港存在於一個受壓迫的氣氛（oppressive atmosphere）裡，甚至成為一個極權社會。在輿論場，中國或香港政府沒有機會申辯，這就更好說明岑耀信不再是一名法官，頂多就是一名時事評論員。

沒有人可以掌握岑耀信法官的真正想法，從他的履歷去判斷，他曾經是活躍的政治人物，被形容為自由至上主義者（Libertarian），英國的New Statesman新聞雜誌據聞曾經推舉其為英國右翼排名47的最有政治影響力人物。就好像美國法院對特朗普的眾多司法審訊一樣，每個案件都好像走往不同的方向，究竟應該用什麼標準去審視法庭以及不同檢察官的工作？我本以為法律是為社會秩序提供指引和護欄，但今天更多人會等待選舉結果，大家至少知道一旦特朗普勝選，他就不再是有罪的，而拜登連任就會截然相反。原來法律已經大為進步，法院的裁定也要讓路給民意和輿論，法官都要通過政治宣示來重申自己的價值，沉悶的法官生活還是不容易挽留尊重法律的人。