【01周報】從普通法在港發展 反思怎能「不清楚憲制新秩序」？
終審法院首席法官馬道立，早前在法律年度開啟典禮九度談及「普通法」，當中提到《基本法》部分條文「顯然只是與普通法制度有關」，似是回應「一地兩檢」觸及的「法制之爭」；爾後資深大律師駱應淦出席網台節目，豪言「我只知《基本法》，不清楚『憲制新秩序』」，又強調以普通法解讀《基本法》「沒有不妥」。
然而，以單一思維理解香港複雜的司法體系，真的「沒有不妥」？只要檢視普通法在香港的植入、融合及發展，不難看見普通法並非一成不變；更重要是，由奉行「中國特色社會主義法律體系」的全國人民代表大會，決議通過可以保留普通法的《基本法》，並以此作香港憲制性法律，這不是早已奠定《基本法》並不「普通」？
質疑「一地兩檢」法理基礎、批評在香港車站引用中國法律是「離經叛道」的駱應淦，於上周四（1月18日）舉行的大律師公會執委會換屆選舉中，以648票的「票王」之姿，成為新任執委。其所屬同樣反對「一地兩檢」的戴啟思五人名單中，共有四人報捷，而戴亦以620票擊敗競逐連任的林定國，當選新主席。戴啟思履新後接受傳媒訪問，表示大律師公會將如常與中央溝通，但他認為「一地兩檢」安排存有缺陷，預料未來或有人會就本地立法提出司法覆核等法律挑戰，冀當局盡早修正，也樂見有人進一步解釋人大常委會《決定》的法理依據。
幾可預見，這場「一地兩檢」引發的「中港法制及法理」風暴，短期之內或再起波瀾。
馬道立在法律年度開啟典禮的致辭中，重申「香港的法律制度是普通法制度」，而這制度在香港已經運作了近180年，「貢獻社會良多，促成香港多年來的成就」，也是「確保香港的成功得以持續下去的關鍵」；他又指出，《基本法》訂明香港實施普通法，當中有一些條文，「不論直接或間接地，都顯然只是與普通法制度有關」。
有關說法，似是有意強化僅以普通法理解《基本法》部分條文的合理性及合法性。若從字面意思推敲，有人會認為馬道立是片面理解香港複雜的司法體系，但也有人會解讀為，他實際上並沒有否定《基本法》的其他條文可能不只與普通法有關；就像古希臘辯士Protagoras與徒弟Euathlus的「雙重標準」故事，在不同觀點與角度的判決下，兩師徒都沒有錯——人大《決定》是否具備足夠法理基礎如是，《基本法》是香港的法律還是中國的法律亦如是。
無可否認，普通法一直被認為是適合香港社會的法律制度，不過，普通法在香港歷經近200年的發展，從來不是一成不變，就如馬道立於2016年6月29日獲邀在北京國家法官學院，以《香港的普通法制度：一名香港法官的個人意見》為題發表演說時提到，普通法的其中一個最重要特徵是其「適應性和彈性」，即其關乎的基本法律原則，會按照不同的環境情況，作出適度的調節和改變。
他當時以《基本法》第40條規定「新界原居民的合法傳統權益受香港特別行政區的保護」為例，說明正是因為普通法的靈活變通，所以其可以適應並融合中國的習慣法；他亦承認，香港的普通法制度，有因應「香港是國家的一部分」這個事實而作出調節。
「法的生命力在於其社會適應力。」上海大學港澳台法研究中心主任徐靜琳早於2009年發表論文《普通法在香港的融合及發展》，開首便指出，香港百多年來成功地移植和吸收了英國的普通法，並在此基礎上「融會中西，使之本地化，形成為獨特的具有普通法傳統的香港法」；她又認為，在世界法律制度的發展演變史上，法律移植和法律融合是甚為普遍的現象，即法律會隨不同地域或環境的遷移，進行吸收或仿效，排斥或認同，借鑑或融合，摒棄或適應變化。
普通法的植入
「普通法（Common Law）」是一個經常令人誤解的翻譯名稱，它並不是指「普普通通」，而是具「普遍同行」之意。根據香港大學法律系前憲法學教授Peter Wesley Smith所指，普通法具有四個層面的含義：（1）是有別於「地方法」的「統一法」，即是共通的、同行的；（2）作為「判例法」，有別於經過立法機關根據憲法授權及既定程序制定成法的「制定法」；（3）作為以特定方式運作的「判例法」，有別於另一種「判例法」即「衡平法」；（4）是一種特定風格之法系的稱呼，有別於「羅馬法系」、「民法法系」、「大陸法系（又稱歐陸法系）」。
普通法起源於約1150年的英格蘭。此前的「領主分封領地制度」，令國王權力分散，諾曼人征服英格蘭後，為加強王權，確立更緊密的封建制度，並就法律系統進行改革，又創立「巡迴審判制度」解決領地糾紛，同時推廣相對統一的國家法律；至亨利二世統治期間，英國逐漸形成全國通用的普通法，亦開始統一法官的司法尺度，並重視參考過往案例，但同時也保留了一種在法制上反映「妥協」的人文精神的習慣，令普通法富有彈性。
隨着大英帝國於16世紀至20世紀初的殖民擴張，普通法得以傳播至世界各地，包括香港。清政府於1842年簽訂《南京條約》，把香港島割讓予英國；此前，本地的刑事案件適用《大清律例》，而民事糾紛則沿用華人習慣和宗族規範，導致大量涉及民商事的案件沒有法律依據可循，於是港英政府開始在本地植入普通法系統，包括判例法體系、法院組織模式、司法制度及律師服務等，這外來法由此成為香港法制極為重要的組成部分。
普通法的融合
據徐靜琳分析，從法律形式而論，當時在香港推行的英國法，有部分是英國國會的制定法，也有部分是香港適用的英國殖民地法律，更有英國專門為香港根據本地情況、承襲部分中國法的傳統和習慣等制定的法律。而就法律內容而言，涉及香港憲政地位的法制領域，即總督、行政局和立法局的組成和職權等，均由英國透過立法《英皇制誥》及《皇室訓令》作出相關規定；而關乎移民、航運和版權專利等問題，則透過英皇會同樞密院頒令，把英國法理引進香港；至於用以調整社會關係的財產法、合約法、侵權法、家事法、訴訟法和刑事法等，則大量適用英國普通法的判例。
港英政府不止把英國法的條文和制度植入香港，也令當地的判例法及普通法傳統，成功在本地生根發芽，當中涉及有關「司法獨立」及「司法至上」的理念及價值觀，亦確實在很大程度上影響和推動了香港式普通法的發展。
當然，另一致使這外來法可以在香港順利發展的主要原因，是香港人擁有極高適應力，先輩在外來強力下接受一套全新的法制，而該法制又容許在特定條件下根據本地實際情況靈活應用，故香港逐漸融合形成具一定獨特性和通用性的普通法，即植入其有形的法律制度、吸收其無形的法律精神、創造並維持普通法賴以生存的法治環境。
也由於此，對於外來的英國法，香港並非全盤照搬的，事實上，英國制定法在香港的適用條件有限，而英國判例法的原則也曾因不適合香港的實際情況而被修改。據新西蘭作家 Valerie Ann Penlington於1986年出版《Law in Hong Kong（香港的法律）》一書記載，曾有「張威根訴女王」案，時任法官Huggins原本認為：「普通法可以發展，但不能改變……是不是英國的法院獨自就能規定什麼是英國的普通法？……凡經英國上議院明確提示的普通法原則，毫無疑問就可成為規定香港普通法的決定……」。
有關疑問在1966年頒布的《Application of English Law Ordinance（英國法律適用條例）》得到明確答案：「普通法和衡平法的準則應在香港發生效力，只要它可適用於香港或其居民的情況或根據情況做了必要的修改」，換言之，該法在香港的具體實踐中，具備有別於英國而適用於本地的特殊原則。
據《演進中的香港法》一書，由於香港法律制度日漸成熟，本地的法律包括條例、附屬立法以及法院判例等，都在整個本地法律體系中舉足輕重；至1984年中國與英國簽訂《中英聯合聲明》後，中英聯絡小組將「法律本地化」納入工作計劃，港英政府遂成立一個推動法律本地化的專家小組，全面檢討所有在港適用的英國法例，並將其中150多項，根據香港的實際情況，循本地立法的形式重新制定而成，並對原本完全適用英國法的空白領域進行修訂。
普通法的嬗變
普通法在港的發展歷程，一直是富有生命力的，經無數次法律文化的衝突和碰撞，達致關於法的交匯和融合，直到外力不再存在時，那套外來法已經自我調適並發展成本地法。
至香港主權於1997年回歸中國，經由中國《憲法》第31條及62條，或全國人民代表大會決議通過成立香港特別行政區，並通過按照區內制度具體訂明的《基本法》，以實行前所未有的「一國兩制」：在政治上，香港與英國不再有從屬關係，而是隸屬中國國務院的特別行政區，享有高度自治權；在法律上，香港延續了普通法的傳統，保留了原有的法律體系和司法制度，同時實行《基本法》及部分中國的全國性法律，並以《基本法》為憲制性文件。
有不少法學家均認為，香港法制的發展進程，從此進入一個嶄新的階段，例如香港澳門基本法研究會會員兼武漢大學法學院副教授黃明濤所撰《普通法傳統與香港基本法的實施》一文就形容，這個歷史轉變「為香港的普通法傳統注入新的內涵」；不過，也有論者認為，從回歸20年來的情況而論，這意味也反映香港原有的普通法系，受到另一套外來法即大陸法系的挑戰和衝擊。翻查1999年律政司司長梁愛詩的《施政方針》，當中提到「《基本法》與其他法例的結合已引起了憲法層面的爭訟。基於香港的新憲制所產生的若干《基本法》問題尚待解決，類似的考驗相信來年還會出現，而且可以是極具爭議性的」。
當時梁愛詩沒有明言何謂香港的「新憲制」，而大部分人亦自然而然地把《基本法》視作香港的「憲法」，甚少提及中國《憲法》；到2014年國務院新聞辦公室發布《「一國兩制」在香港特別行政區的實踐》白皮書，開始強調是「《憲法》和《基本法》共同構成香港特別行政區的憲制基礎」，又指出《憲法》作為國家根本法，在包括香港在內的中國領土內享有最高法律地位和最高法律效力。至去年7月1日，國家主席習近平在香港回歸20周年暨第五屆特區政府就職典禮上發言，提到「回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉變」，重申《憲法》及「一國」的重要。這是謂特首林鄭月娥早前提出「香港憲制新秩序」的背景。
討論香港憲制秩序的「變」與「不變」、「新」或「不新」，如果用「和稀泥」的態度論之，就像上述之「雙重標準」故事一樣，可以說是「變了」，也可認為「不變」。
普通法的迷思
但有論者如基本法研究會會員、深圳大學港澳基本法研究中心副主任王千華，撰寫《香港基本法研究中的普通法和大陸法問題》一文提出，用「普通法/大陸法」的對應概念來平等地描述中港之間的法律文化差異，溫柔地強調其「各美其美」，其實是掩飾中央與地方之間存在的現實權力衝突，「以撫慰部分香港居民因對中央權力的『妖魔化想像』而產生的焦慮，可能反而容易導致話語混亂，加重了區隔和疏離」。
王千華又在文中強調，必須區分以下三個概念，以免有論者會各取所需地混淆普通法的不同內涵，導致有關爭論失焦：（1）普通法作為法律淵源時，是指相對於條例（制定法）以判例法形式存在的，其效力低於《基本法》，故兩者並不並列，也不對立，更不是同階級的法律；（2）普通法傳統作為法律技術時，是指遵循先例的實踐、由判例衍生出來的推類技術，以及對成文法的解釋方法；（3）普通法原則作為憲政原則時，則包含司法獨立和法治等意涵。
事實上，就如何解釋《基本法》的問題，過去亦曾經多次引發有關香港憲政問題的爭論，這也是普通法與大陸法作為法律技術，在理解法律條文時的法理之爭。據《普通法在香港的融合及發展》，《基本法》解釋機制包括三方面：（1）《基本法》解釋權屬於全國人大常委會；（2）全國人大常委會授權香港特區法院對部分條款自行解釋；（3）香港特區法院對終審案件涉及不屬於特區自治範圍條款的解釋，有報請程序的限制。
換言之，《基本法》的最終解釋權屬於全國人大常委會，而特區法院經授權行使的是有條件限制的解釋權。這個特殊的解釋權安排，被部分學者認為是香港式普通法在適應環境轉變中，融合中西法制和法律傳統的新過程，就如上文所指，當年香港適用外來法時，也有一個識別、選擇和借鑑的過程，經過理解有關問題的核心價值，從而認識和比較不同的法制，相信香港定能做出適合本地發展的最佳選擇。
不過，在嬗變的過程中，必然會引起互不理解的爭議和擔憂，而在政治意識形態呈現二元對立的當下，問題免不了會被「政治化」。資深傳媒人程翔曾於2016年撰寫《普通法「大陸化」 中共徹底改造香港的圖謀》一文，駁斥當時全國港澳研究會理事莫紀宏提出香港要建立「新法治觀」的概念，認為中共懷疑特區以普通法來實現「去中國化」，故需要釜底抽薪，「改造香港的普通法」。
但有趣是，其時全國港澳基本法研究會副會長兼清華大學法學院教授林來梵，以及深圳大學港澳基本法研究中心講師黎沛文，合撰《反思香港基本法的「普通法化」現象》，形容「原本具有顯著大陸法屬性」的《基本法》，受到香港的普通法傳統之影響，出現了「明顯的、可稱為『普通法化』的發展傾向」，導致法院在解釋《基本法》的過程中，「固持其既定的價值立場，並可以傾斜地貫徹普通法的解釋方法和原則，使得基本法相關條文在內涵上出現了種種反映普通法價值取向的擴充或轉換，甚至在一定程度上背離了規範本身的立法原意。」
「在國際上，兩大法學互相借鑒互相融合的趨勢已十分明顯。那麼在中國有沒有可能這些不同的法律體系互相融合歸一呢？」——中聯辦法律部部長王振民，曾於1997年發表《論中國的大陸法傳統及其未來變革》論文，明確地表示「一國兩制」的基本精神就是要保持各自不同的制度，而不是消滅不同的制度使其統一於其中一個。這或許是對上述各種爭論及擔憂的最佳回應。
本文原載於1月22日出版第96期《香港01》周報A14、A15版，相關報道如下：
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