不叫特首遇見試探——再論修訂防賄條例之必要

撰文:評論編輯室
出版:更新:

政務司司長張建宗上周三(1月23日)回應立法會質詢時,再次拖延《防止賄賂條例》的修例工作,甚至表示對特首的規管沒有「法律空隙」,漠視修例之必要。

2017年2月,陪審團裁定前行政長官曾蔭權公職人員行為失當罪成,但行政長官收受利益罪未能達成裁決。同年11月案件重審,陪審團換上另外9人,經過14小時退庭商議後,仍然未能達成裁決。

所謂行政長官收受利益罪,即《防止賄賂條例》第4(2B)條。該條法例規定:

行政長官(不論在香港或其他地方)無合法權限或合理辯解,索取或接受任何利益,作為他作出以下行為的誘因或報酬,或由於他作出以下行為而索取或接受任何利益,即屬犯罪 :
(a)作出或不作出,或曾經作出或不作出任何憑其行政長官身分而作的作為;
(b)加速、拖延、妨礙或阻止,或曾經加速、拖延、妨礙或阻止由行政長官作出任何憑其行政長官身分而作的作為或由任何公職人員作出任何憑其公職人員身分而作的作為;或
(c)協助、優待、妨礙或拖延,或曾經協助、優待、妨礙或拖延任何人與公共機構間往來事務的辦理。 

法庭引導陪審團時已清楚指出,即使曾蔭權接受深圳大宅豪華裝修等利益,陪審團也要肯定收益和他審批雄濤廣播牌照有關。若然控方未能確立這個指控,罪名即不成立。正因為收益意圖難以證明,才會兩次審訊皆未能達成有效裁決。

前行政長官曾蔭權因為公職人員行為失當入獄一年,至2019年1月重獲自由。(資料圖片/盧翊銘攝)

當局2008年拒修改第3條

《防止賄賂條例》的其他條文多與第4(2B)條相似,關乎被告的行為是否有賄賂意圖。在2008年修例時,當局將行政長官納入第4、第5及第10條的規管之內,但沒有修訂不涉意圖的第3條及第8條,讓特首仍然能夠「豁免」在外。

當年二讀草案時,已有多名泛民議員爭取修訂第3條,例如劉慧卿批評當局修例「留尾巴」(注1)。不過,政府以行政長官的憲制地位特殊為由,拒絕將其納入第3條之內。縱然林鄭月娥在首份《施政報告》中承諾修例,但政務司司長張建宗上周表示,目前《防止賄賂條例》已「就行政長官涉嫌貪污的行為作出有效的規範」。若然如此,第3條的存在豈非多餘?

事實卻是,《防止賄賂條例》第3條的性質特殊,絕非其他條例可取代。先看條文:

任何訂明人員未得行政長官一般或特別許可而索取或接受任何利益,即屬犯罪。

首先,顯然易見的是,第3條不涉及任何賄賂意圖。控方只要證明被告曾未獲許可而收益,不論他這個行為的目的是為了甚麼,甚至是否只是一時疏忽,即罪名成立。與其他條例相比,第3條的定罪門檻相對低。性質上,第3條是簡易罪,罪成最高罰款10萬及監禁1年,與其他條文的最高監禁7年或10年,可謂輕微得多。

曾鈺成曾在2007年至2008年間,任《防止賄賂(修訂)條例草案》委員會主席,研究如何將特首納入規管。(資料圖片)

第3條乃預防條例

既然第3條與貪污賄賂沒有必然關係,即使罪成也可能只因為他疏忽申請,而且刑罰輕微,值得問的是,為甚麼要有第3條的存在?正如張建宗的意思,有第4條、第5條及第10條的規管,不是已經足夠了嗎?司長或許不知道,已故法官邵祺在1980年香港最高法院一宗案例中,曾經如此說明第3條的作用:

第3條的真正意思……是它防止公務員令自己處於不利狀態。它……是預防條例。(注2)

但凡收益,公務員都要上司批准的話,他們受試探的機會將大幅減低。另一方面,審批制度亦令他們的收益要開誠布公,維護他們的清廉形象。1983年至1988年間擔任律政司的唐明治曾經如此說:

第3條作用重要,可維持公務員的廉正,保障他們免受貪污質疑,抵住那些欲以甜頭損害公務員的人。(注3)

換言之,《防止賄賂條例》第4條、第5條等是用以嚴懲賄賂,第3條則是防範於未然,及杜絕公務員予外界涉嫌賄賂的觀感。這一點,正與曾蔭權的「從政者須比白紙更白」如出一轍。由此可見,第3條的作用無可取代。

而行政長官位高權重,更是高處不勝寒,試探特別多。只受第4條、第5條及第10條規管是不足夠的,特首同時應該受第3條規管。正如2012年防止及處理潛在利益衝突獨立檢討委員會(檢討委員會)所言,行政長官要「嚴守最高的操守準則」,並建議設立專責獨立委員會批出許可。

特首林鄭月娥曾在《施政報告》中承諾,「盡快解決相關的憲制及法律問題,修訂《防止賄賂條例》,將第3及第8條適用範圍擴大至包括行政長官。」(資料圖片/李澤彤攝)

監察特首有法理基礎

既然第3條修例有其必要,那麼實際上是否可行?張建宗指出,行政長官的憲政地位獨特,未必適合由專責獨立委員會審批他的利益接收。然而,行政長官的首長憲制地位有何實際意味,是有可討論的空間。例如,由終審法院前首席法官李國能牽頭的檢討委員會,則認為這並不代表他不能接受規管;相反,這意味他應該受最嚴格的規範。

當然,政府的考慮有其道理。根據《基本法》第43條及第60條,行政長官是特區首長,地位在眾人之上。沒有任何職位,包括立法會主席和終審法院首席法官在內,能審批行政長官的行事決定。但是,既然《基本法》第47條規定「行政長官必須廉潔奉公」,《防止賄賂條例》第3條能否以此為法理基礎,制定一個收益審批制度?這在法理上並非說不通。

再者,《基本法》的設計中,行政長官並非完全不受約束。例如《基本法》第47條,行政長官就任時須向「終審法院首席法官申報財產」,背後的理念是其財政狀況應受監察。又如第56條,行政長官的重要決策「須徵詢行政會議的意見」,若不接納,要將具體理由記錄在案,可見特首應受制衡。將行政長官納入《防止賄賂條例》第3及第8條適用範圍,並非完全不可行。

在實際操作方面,行政會議成員、立法會議員葉劉淑儀指出,檢討委員會的建議「離地」,因為特首外訪不時接受車船接載和收取紀念品,很容易觸犯《防止賄賂條例》第3條;又謂特首不宜向審批委員會交代工作行程。然而,第3條包括的是一般許可和特別許可,只要將公職人員日常接受的利益納入一般許可清單之內,即可解決大部分許可申請。這一點,葉劉淑儀作為前局長、現任議員及行會成員,焉有不知之理?司長張建宗竟然還附和說,葉太提出的正是政府須研究的問題,叫外界失望。

政務司司長張建宗表示,即使未修訂《防止賄賂條例》,亦沒有「法律空隙」,令外界質疑政府有意「走數」。(資料圖片/張浩維攝)

即使退一步說,若然要認定在法理上,不適宜設立獨立委員會審批行政長官的特別收益,難道沒有其他替代方案?再退一步說,假設審批制度在本質上不合適,能否將之調整為申報機制,規定行政長官索取或接受任何利益前,必須先向指定單位作一般申報或特別申報,否則違法?

既然《防止賄賂條例》第3條有其必要,能防止行政長官落入試探,又能維護其清廉形象,政府就必須盡快提交修例方案。林鄭政府藉詞一再拖延,既蔑視了檢討委員會的專業意見,亦可能犧牲公眾利益,甚至賠上行政長官應有的清廉形象。

注1: 《立法會會議過程正式紀錄》2008年6月25日星期三。
注2: 原文:「The true view of Section 3 ... is that it seeks to avoid a Crown Servant placing himself in a position where he is vulnerable. It is ... a preventive section.」見Anthony Brian Lawrence訴The Queen[CACC733/1980]。高等法院原訟庭在2016年的HKSAR訴YAU CHUN KIT案,亦曾引用邵祺此句。
注3: 原文:「Section 3 has an important part to play in upholding the integrity of the public service, in protecting it from the suspicion of corruption, and in resisting those who would provide favours as part of the insidious process of softening up or compromising Crown servants.」見〈Prosecution of Corruption Cases in Hong Kong〉,載於《The Asian Journal of Public Administration》第10期第1冊(1988年6月)。