23條立法爭議再起 國家安全:香港拖欠不了的功課

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去年,反修例風波使香港社會激烈動盪。整場運動由原本針對修訂《逃犯條例》演變成大型民怨爆發點,當中,激進示威者不斷將「港獨」又或是其他如「歸英」、「中美共治」等方法包裝成社會運動的出路,一些政客或團體則認為拉攏美國國會干預香港問題的「國際戰線」是一條出路。無論其目的如何,這種將社會運動與國家主權問題綁定的論述都已超越了「一國兩制」的紅線,注定了這場社會運動會被捲入「國家安全」的爭論當中。當下,社會運動與國家安全威脅已渾然撇不清關係,這亦令「23條」這個沉寂已久的命題重新受到關注。

在暴力抗爭於上年底最為嚴重時,建制派與政圈內就開始有風聲指中央政府正準備再次推動《基本法》23條立法,以加強應對香港面臨的各種國家安全問題。今年又逢立法會選舉年,在區議會選舉中大勝的泛民主派正動員攻取功能組別過半數席位,有可能衝擊香港的政治結構,一些人因而認為中央政府將進一步視「23條」為政治制衡的工具,這也令「23條」重推立法的政治議題由「傳聞」變得愈來愈實在,隨着不同政治陣營拉響立法會選戰號角,火藥味也漸濃—一邊是有建制派議員發起「全民聯署」,為支持立法造勢;另一邊是有已把目光投向立法會議席的新科區議員無視自身公職責任,公開宣稱拒絕為「支持23條立法」的市民服務。

立法會議員何君堯表示,香港政府須為思考23條立法問題,履行《基本法》憲制責任。(資料圖片/鄭榕笛攝)

儘管有不少人開始認為「23條」是防止暴力再現香港的方法之一,但坦白說,香港大部份市民都對「23條」立法感到抗拒,就算政府要重推「23條」,也要仔細部署,以防重蹈2003年立法或是修訂《逃犯條例》失敗覆轍。一方面,政府要有政治智慧,小心行事;另一方面,市民也應該更清楚了解「23條」到底所謂何事。

不立「23條」對香港更有利?

坊間一直有人標籤「23條」會奪去港人的自由,呼籲港人要拒絕立法。然而,這只是一種逃避現實的想法。其實早在2002年,民主派元老李柱銘已提出要「先普選、再立法」的講法,然而中央與港人無法就普選達致共識,「23條」空懸至今。但真正的問題是,不立「23條」,政府就真的沒有方法打擊港獨與一些被認為威脅國家安全的行為嗎?

3月26日,警方以涉嫌違反《刑事罪行條例》下「作出具煽動意圖的作為」罪拘捕中西區區議會主席、民主黨成員鄭麗琼,是回歸以來首次引用煽動罪,馬上遭到泛民議員及一些法律人士質疑相關罪名是屬於殖民時代的過時法例。先不論這次拘捕最終會如何發展,但這足以證明政府現時有法律手段處理類似於「23條」的罪行。事實上,香港政府以往亦曾引用《社團條例》停止宣揚港獨的「香港民族黨」運作。

正如一些法律學者所指,這些殖民時代法律涵蓋的範圍,其實比2003年的「23條」草案更廣泛,如果中央政府存心以這些工具打擊威脅國家安全的行為,對港人的限制可能比起「23條」更大。港人是想繼續逃避現實,還是積極參與「23條」立法的討論,以確保條文和規範能在保障國家安全的同時,合理地保護港人的自由和權利?

毋庸諱言,「23條」立法是香港社會必須跨過的一道坎。港人近年屢經政治衝突洗禮,對此理應有更清晰與理性的認識,而不是任由各走極端的政治力量牽扯。在這個基礎上回看2003年未竟其功的立法過程,也許可從失敗中汲取教訓,找出跨越障礙的方法。

(香港01製圖)

回看2003年草案 有何可取之處?

2003年,特區政府推出「23條」立法文件《國家安全(立法條文)條例草案》(下稱《草案》),最後又對民主派和社會提出的建議作出修訂(見上圖表一),盡量釋除大眾疑慮,但最終仍因為推行過急及民情不安而未能立法。倘若冷靜分析政府在當年7月5日提出的《草案》,可發現《草案》縱非盡善盡美,但當中某些條文其實訂正了一些殖民地時期的落伍法例,能更好地平衡國家安全和人權自由。

當年「23條」立法過程觸發社會各界反彈,最大爭議莫過於「煽動叛亂罪」,輿論質疑此罪名會否傷害言論自由。然而,根據《基本法》第23條,「香港特別行政區應自行立法禁止任何……煽動叛亂……的行為」,因此,除非否定香港需要履行憲制責任,否則社會要思考的不是應否立法禁止煽動叛亂,而是討論怎樣才能在盡量確保言論自由之餘,滿足《基本法》第23條的要求。

對於何謂「叛亂」,《草案》指叛國、顛覆、分裂國家,以及「於香港或其他地方進行會嚴重危害中華人民共和國的穩定的公眾暴亂」,而《草案》在闡釋「叛國」、「顛覆」和「分裂國家」的構成條件時,訂出各式門檻,它們均涉及戰爭或嚴重犯罪手段(表二),常人不易觸犯。

至於「煽惑」(《草案》第9A條名為「煽動叛亂」,條例內文則使用「煽惑」一詞),雖然《草案》沒有提供明確定義,卻列舉了一些不屬煽惑的行為,包括顯示政府犯錯、為矯正政府過錯而指出該等缺失、慫恿他人以合法手段改變法律,以及指出會在社會階層間造成敵意的事情。更重要的是,控方也要證明有人「相當可能」被煽惑叛亂。

(香港01製圖)

簡言之,要構成「煽動叛亂」,至少須達成三重條件︰一、當事人的作為並不止於指出政府過失或社會問題;二、當事人須煽動他人進行嚴重危害國家穩定或領土完整的公眾暴亂或叛亂行為;三、控方須證明有人「相當可能」被煽動。因此,在一般情況下,大眾不會因為發表尋常言論(例如批評政府施政失當)而被控煽動叛亂。

值得注意的是,依照《草案》原來的設計,新法通過後,將會取消《刑事罪行條例》中的第9及第10條,而該兩條條文正是飽受批評的過時條文。據《刑事罪行條例》,但凡引起他人憎恨或藐視香港特別行政區政府,甚至只是引起香港居民間的不滿,便已構成「具煽動意圖行為」,最高可判監禁兩年。《草案》要廢除這些訂定於英殖時期的苛法,並將「煽動叛亂罪」的範圍收窄至叛國、顛覆、分裂國家等嚴重罪行,明顯較現況更能保障言論自由。

當年的《草案》另一引發大眾憂慮的,是「處理煽動性刊物」一罪。「煽動性刊物」的定義是「有相當可能慫恿某人犯叛國、顛覆及分裂國家罪行的刊物」,任何人懷着煽動暴亂的意圖,而發表、展示、印製、複製、輸入輸出這些刊物,均屬犯罪。

有人曾質疑這條罪名存在的必要性,因為這些行為按理已經為「煽動叛亂罪」所覆蓋。就此,政府的回應是,某些懷有犯罪意圖而作出的行為,確實不受「煽動叛亂罪」涵蓋,例如某人印刷了一些煽動性刊物,但沒有分發,便不會干犯煽動叛亂罪。換言之,「處理煽動性刊物罪」是要遏止尚未正式影響他人,但具潛在危險的行為。

2003年反《基本法》23條立法的「七一」遊行有50萬人上街。(資料圖片/Getty Images)

平情而論,為維護國家安全而限制煽動性刊物的流傳,合乎《公民權利和政治權利國際公約》,而且這罪名僅適用於會慫恿他人犯叛亂罪的刊物,不如《刑事罪行條例》般,居然連令人憎恨政府的書刊也屬「煽動刊物」。然而,誠如香港大律師公會所言,基於對人類自主的尊重,法律一般不會承認物件會對行為具決定性影響。

此外,儘管條文列明只有「相當可能」慫恿某人犯叛亂罪的才是煽動性刊物,但這裏所言的「相當可能」,是單指刊物的內容而言,抑或尚會顧及刊物出現的具體情境?若不考慮後者,雖然控方仍要證明犯事者具煽動意圖,但不少人或會為免惹上官非而自我審查,間接影響學術研究和出版自由。與十七年前相比,香港社會對這個問題的關注顯然有增無減,因此有關條文必須進一步釐清。

例如,當年《草案》訂定「處理煽動性刊物罪」的檢控在兩年內提出,便引起社會顧慮會帶來「秋後算賬」。相比之下,《刑事罪行條例》第11條對煽動罪的處理方法,限制須於犯罪後六個月內提出。為了平衡國家安全和公眾利益,參考後者做法訂定檢控時限,便是一個可以考慮的方案。

中西區區議會主席鄭麗琼是香港回歸後,首名遭控「煽動意圖罪」的人士。(資料圖片)

言論與結社自由如何獲保障?

「23條」立法會否損害新聞自由,是當年另一備受關注的事項,其中涉及的爭議放在當下,恐怕有過之而無不及。本來新聞自由和國家安全並非站在對立面,只是《草案》建議修訂《官方機密條例》,將「國家安全」定義為「保衛中華人民共和國的領土完整及獨立自主」,才令部份傳媒擔心報道與港獨、台獨等議題相關的新聞時,會扣上煽動分裂國家的帽子。然而,正如前文所述,「煽動叛亂罪」和「處理煽動性刊物罪」的入罪門檻甚高,傳媒純粹報道或評論事情(而非如六七暴動期間左派報章的「動員式」寫法),不會犯法。

基於社會的諸多疑慮,並確保傳媒能發揮監察政府的功能,政府在最終版本的《草案》中,容許當事人以維護公眾利益為由,合法披露政府機密。據現行《官方機密條例》,非公職人員在明知的情況下,披露非法得來,而且「具損害性」的政府機密資料,即屬違法;就此,《草案》提出若然披露者是為了「揭露官員的不合法活動、濫用權力、嚴重疏於職守或其他嚴重不當行為」,或者「揭露一項對公共秩序、公共安全或公眾的健康或安全的嚴重威脅」,便可免責。這種安排,能在一定程度上保障傳媒的監察權。

當然,上述抗辯理據的涵蓋範圍能否充分保障社會知情權,還可再加斟酌。以斯諾登揭露美國政府大規模監控民眾一事為例,其舉動在於揭露政府侵犯私隱,而對美國政府而言,監控關乎反恐,絕對涉及國家安全。若將事件的背景搬至香港,並以《草案》作分析框架,由於「維護公眾私隱」不屬合法抗辯理由,若傳媒披露洩密者提供的訊息,便有被定罪的風險。由此看來,如何擴闊抗辯的涵蓋範圍,既有討論需要,也有討論空間。

保安局曾引用《社團條例》,禁止香港民族黨運作。(資料圖片/梁鵬威攝)

「23條」立法的另一爭議之處,在於對《社團條例》的修訂,有輿論擔心結社自由或受影響。經歷過「港獨」浪潮及在反修例運動下膨脹的「國際陣線」,相關問題與2003年相比,無疑更尖銳敏感。

回顧當年,根據《草案》,《社團條例》修訂後,假如保安局局長認為某社團涉及叛國、顛覆、分裂國家、煽動叛亂、諜報活動等罪行,便可下令取締。就此而言,修訂後的《社團條例》其實並無擴大可被取締組織的適用範圍。根據現行的《社團條例》,保安局局長有權以「國家安全」為由,禁止任何社團運作。

此外,任何本地政治團體,一旦與外國或台灣政治組織有聯繫,也可被取締。《草案》建議《社團條例》將現行條文中的「國家安全」代之以「叛國、顛覆、分裂國家、煽動叛亂、諜報活動」,無疑更為具體明確;至於將這類涉及叛亂的組織與一般被取締的非法組織分開規管—例如兩者就「取締令」提出上訴的程序有別—則是為了突顯叛亂行為的嚴重性,需要特意為之訂立相應法規。

在現行法例下,任何社團被保安局下令禁止運作,其組織成員可向行政長官會同行政會議上訴,由行政長官會同行政會議裁定上訴是否成立,換言之,一切都是行政決定。不過,按照《草案》,假如某組織被指涉及叛亂而遭取締,該組織的成員可在30天內向原訟法庭提出上訴。相對於向行政機關上訴,這種安排可在一定程度上增加上訴裁決的客觀性,對被取締組織較為有利。由此看來,《草案》顯然考慮到叛亂指控事關重大,必須給予涉事社團成員充分的辯解機會。

《草案》在這個議題上,最具爭議的是賦予保安局在上訴過程中制訂規例的權力,令法庭可在上訴人缺席下進行法律程序。這種安排無疑和一般案件的法律程序不同,政府解釋指,這類上訴可能涉及國防資料或內地保安官員身份等機密,相關證據不能展示予上訴人或其代表律師,以免危害國家安全。政府的考慮誠然合理,但若然上訴人或其自選的律師均無法上庭辯解,則難免對當事人不利,有損程序公正原則。

以上重點列舉了2003年「23條」立法《草案》對一些關鍵爭議如何着墨,從中可以看出,縱使《草案》無法完全消除各種疑慮,但絕非一無可取。現時坊間對於「23條」的討論大多流於意識形態式的對抗,無論是認同或反對立法者,都不會認真討論法律條文本身,而是採取全盤認同或全盤反對的態度。要知道,任何法律都會在某程度上限制個人的某些自由,但世界上沒有一個地方是沒有法律存在。法律的限制必須是合理的,所以社會看待「23條」不應以「是否限制自由」為束縛,而是應該去討論這些限制設計是否合理、是否能平衡國家安全與個人自由(上圖表三)

上文節錄自第207期《香港01》周報(2020年3月30日)《23條立法爭議再起 國家安全:香港拖欠不了的功課》。

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