【競爭法】倡議到立法歷時20年 條例過時檢討是時候？
《競爭條例》（下稱《條例》）於2012年6月通過，2015年12月14日全面實施，禁止妨礙、限制或扭曲在香港競爭的行為，以及禁止大幅減弱市場競爭的企業合併行動。《條例》實施三年，競爭事務委員會（下稱競委會）先後三次出手，主動控告涉嫌圍標、合謀定價或瓜分市場的反競爭行為。《條例》的出現是要解決反競爭行為，然而為何依舊出現賣得平被斷貨的事情？是競委會有所不為，還是《條例》存在漏洞，需要填補？此乃《競爭法三年》系列專題報道之二
2011年消委會找上鄭建韓擔任競爭條例草案工作小組主席，他是香港大學法律系副教授，對各地競爭法向有研究。社會向有關於競爭法的討論。反對者認為香港是自由貿易的城市，競爭相當激烈，競爭法是多此一舉。
鄭建韓指出，這種「自由」是指商品流通，即香港對產品進出口的限制低，但在本地的服務市場卻有某種程度的限制──競爭對手數目較少，甚至出現合謀定價，卻沒有任何規管。他強調，競爭法恰恰可針對解決這些問題，貿易開放並不是否定競爭法的理由。「《條例》通過時，亞洲地區沒有競爭法的國家包括北韓（朝鮮）、緬甸、寮國（老撾）、柬埔寨等，香港是否應該與這些國家等同呢？」
《條例》通過時，亞洲地區沒有競爭法的國家包括北韓（朝鮮）、緬甸、寮國（老撾）、柬埔寨等，香港是否應該與這些國家等同呢？
那麼，小組在草擬《條例》時，是如何在自由經濟與消費者權益之間取得平衡？鄭建韓搖了搖頭說，草擬《條例》期間，不少人為商界發聲，卻很少人從消費者的角度出發，因為香港只有一個為消費者發聲的機構──消委會，「我們作為消委會工作小組的代表，職責不是考慮商界（利益），而是消費者。商界有商會發聲，消委會便為消費者發聲，政府的責任是去權衡這兩種聲音。」
結果，政府真的「盡責」權衡了消費者與商界立場迥異的聲音，不過，權衡結果卻是對商界多次讓步。
商界強硬 政府一讓再讓
早於1997年，政府便成立競爭政策諮詢委員會，討論與競爭法相關事宜，直至2010年10月《條例》草案才交到立法會審議。《條例》千呼萬喚始出來，以為經歷了十多載又商討、又研究、又諮詢已能匯聚到足夠共識，事實卻相反。《條例》草案交到立法會審議時，遭到工商界議員強烈反對。當時同為商會代表的林健鋒與黃定光明言對《條例》有所保留，擔心營商環境受影響。政府為求令草案通過，一再讓步。
商界對《條例》草案的修訂建議，商務及經濟發展局照單全收。當中包括香港總商會所提出的四項建議：一、集中禁止嚴重的反競爭行為，即合謀定價、圍標、編配市場及限制產量；二、取消獨立私人訴訟；三、大幅降低罰款上限至本地營業額一成；四、列明電訊業以外的合併活動不受規管。
作為擬定《條例》草案的參與者，有沒有覺得自己的意見不被政府重視呢？鄭建韓先後說了幾次，如果單從執法角度去看，讓步不是好事，《條例》經修訂以後不完整，會影響整體的執法可行度。但他視之為必要的代價，「如果當年政府估計是對的，不作出這種讓步會過不了立法會，那麼我當然寧願先通過。（假如你問我）回頭看，即使政府不作讓步，（《條例》）會否通過？我不知道，也沒有人知道。」
讓步是必要之惡？
要數《條例》中影響最大的讓步，鄭建韓認為是取消了《條例》草案中存在的獨立私人訴訟機制。在這個機制之下，以當年759阿信屋事件為例，阿信屋可以提訴訟，直接在審裁處控告因其售價太低而拒絕供貨的太古可樂。然而，由於刪除了此機制，縱然案件在法律上的理據或完全成立，但競委會有可能考慮到資源不足的問題而放棄調查案件。鄭建韓指出，若因《條例》本身的限制而令消費者或受反競爭所害的企業未能獲得保護，是不理想的，「投訴人投訴無門卻無可奈何，因此當年《條例》第一草案容許有獨立私人訴訟，可惜的是政府最後向商界讓步而取消。」
另一個限制《競爭條例》效力的規定，是商戶若涉嫌違反屬於非嚴重的反競爭行為，如交換敏感資料、集體杯葛等，競委會向競爭事務審裁處提出法律程序前，須先向涉事商戶發出「告誡通知」（Warning Notice）。以警告代替懲處。審裁處與競委會一樣根據《條例》成立，競委會包攬接收投訴、調查的角色，審裁處負責裁決。
「告誡通知」針對違反《條例》中「第一行為守則」的事件，該守則規禁市場上的反競爭協議，包括圍標、合謀定價等嚴重反競爭的行為。然而，嚴重與非嚴重的界線未必可清晰區分。消委會2011至2012年度向立法會呈交對競爭條例草案委員會的意見書中提出，「消委會認為『告誡通知』的安排應在競爭法行使了若干時間之後取消。」
鄭建韓解釋，「如果競委會之後調查『第一守則行為』，又不納入嚴重違反競爭行為的案件，查了三五年，最後原來只是出一個Warning Notice，那麼又怎會投放那麼多資源下去？這樣是沒意思的。這個做法在頭幾年是可以的，但到了之後就有問題。」
錢不足人不足政府不理
根據《條例》而成立的競爭事務委員會專責執行競爭法，也負責根據投訴調查案件。競委會迄今提出了三項訴訟（見下表），全都針對「第一行為守則」。事實上，競委會成立時訂下的目標，正是在《條例》實施初期集中處理圍標、合謀定價等嚴重反競爭行為，因為它們最直接損害消費者權益，且較易立案定罪。不過，競委會成立三年才提出三項訴訟，而且均還處於司法程序，未有人入罪，有人把這理解為競委會不作為。
鄭建韓並不這樣看，而是認為訴訟少是完全可以理解的。他作為《條例》草擬者，眼看競委會做得喘不過氣，而又被罵成效率低，也不禁出聲替其辯護：「我也會覺得競委會太少人，很簡單，競委會規管香港整個經濟體系，但執法的只有30多人。」他又以證監會作比較，證監會的職員接近千人，監管香港證券業金融業，由此更突顯了競委會的資源不足。據競委會回覆，現時其人手為58人。
鄭建韓直言，必須撥出更多資源予競委會，與此同時需要恢復獨立私人訴訟。「美國有兩個相關（執行競爭法的）機構，每個機構一年的預算是接近十億港元，但他們也無法監管整個體系。執法機構錢再多、人再多，也未必能看得了整個市場。」換句話說，唯有獨立私人訴訟才可確保消費者權益不受執法機構所限，充分得到保障。
在其他實行競爭法的地區，如英國、澳洲、台灣等地，公眾均有權提出私人訴訟。
競委會之所以被喚作「無牙老虎」，除了因《條例》本身存在漏洞、資源不足以對每件反競爭案件進行完整詳細的調查以外，也因政府對競委會的忽視。2015年，競委會已建議政府不要與兩間電力公司簽訂新的長期協議，並建議政府在電力市場中引入競爭。然而，環保署於2017年再與兩電簽訂新的《管制計劃協議》為期十五年，比起上一份十年年期更長。新協議下調准許回報率，期望令電費下調。對於開放市場，當局指現時本港電力市場未具備引入競爭的條件，但會進行開放電網的研究。
競委會在2017年也曾針對燃油市場定價問題發表報告，提出多項建議，以改善燃油市場的競爭問題，包括增加油站數目、檢討現有油站的投標制度、研究重新引入較低價的95辛烷值汽油、研究可行方法提供碼頭倉庫設施容許進口燃油，以鼓勵新投資者加入市場等等。2018年7月，環境局匯報對報告的跟進工作，幾乎全數拒絕競委會的建議。首句答覆便是：「香港是一個自由經濟體系，除非政府有非常有力的理據，否則應盡可能不干預個別行業運作，亦不應規管其經營模式和物品定價。」
對於增加油站「現有油站用地沒有出現無法應付車用燃油的市場需求的現象」；對於檢討投標制度「我們會繼續不時檢討」；對於重新引入某種汽油「不會強制油站」；對於長遠提供設施開放燃油市場提升競爭「除非有十分充分的公眾利益理由，否則政府應盡可能不干預車用燃油業或規管其經營模式」。當競委會完成報告，一一提過的建議卻遭相關的政策局否決，更令競委會的存在與定位更為模糊。競委會回應時表示，對於報告中部分建議未被採納表示遺憾，重申競委會認為，香港必須解決燃油市場的多個結構性問題，才能改變市場競爭情況，否則香港油價只會繼續高企。
如何打大老虎？
競委會主席胡紅玉上任時，豪言委員會要打「又大又惡」的企業，三年後的今天，「大老虎」仍然掌控香港大多數的市場。他們開了一間間餐廳、一間間零售商店、建了一間間居所，令港人從衣、食、住、行無一不依賴他們。不少人以為，「大老虎」壟斷市場便屬於反競爭行為。然而，即便其市場佔有率高達九成，也要有充分證據證明他們濫用市場權勢，在商品供應、價格操控等多方面禁止新競爭者進入市場，才屬反競爭行為。
鄭建韓也坦言，大財團市場壟斷行為是香港結構性問題，競爭法也解決不了。競爭法能做的是針對市場行為，而不是單一機構。如果大財團沒有做過任何反競爭行為，《條例》也不能套用在它們身上。
如果香港三十年前有競爭法，積極規管合併行為，今時今日會有不同境地。但到了2015年才實行競爭法，是太遲了。
他接着說，「如果香港三十年前有競爭法，積極規管合併行為，今時今日會有不同境地。但到了2015年才實行競爭法，是太遲了。」比起其他地區，香港就競爭方面的立法的確太遲起步。台灣早在1991年已有競爭法出台。
目前香港競爭法的反競爭收購合併只針對電訊市場，其他行業不受限制。合併條例只適用於電訊行業，令鄭建韓摸不着頭腦，「為何只有電訊業才受合併條例監管？完全沒有理由。不論法律理據上或是經濟學上是完全講不通的。但據我所知，政府當年提出競爭法立法時，商界很早已提出不能規管合併行為，因此當年（早早便）劃出（這條）底線」。
英國、新加坡等地競委會均有權力調查任何行業的企業合併行為，調查後有關機構更可提出反對。兩國以市場佔有率作為調查門檻。早前，新加坡叫車公司Grab宣布收購另一平台Uber的東南亞業務，Grab在新加坡市佔率達到80％。新加坡的競爭與消費者委員會認為該合併屬壟斷市場行為，減少了市場競爭，違反了競爭法，故向兩間公司罰款1,300萬坡元（約7,440萬港元）。除罰款外，委員會亦要求Grab須取消對旗下租車司機的限制，允許司機使用其他叫車平台。另外，Uber將剩餘業務，如旗下租車公司獅城出租公司（Lion City Rentals），售予Grab前要先得委員會同意。
大市場、小政府──是香港政府一直信奉的原則，以自由市場作為一切不干預的理由。因此，即便是爭取多年、保障消費者權利、消除反競爭行為的《競爭條例》也得要商界點頭首肯，最終成為一條無實權、處處漏洞的條例，也令競委會的存在成為象徵意義多於有實則作為。政府曾公開承諾《條例》三年後會再作檢討，也許是時候有所轉變，還原真正的市場「競爭」。
《條例》實行三年，社會質疑聲音不絕於耳，指競委會猶如紙老虎，只動小企業，不打「大老虎」。競委會主席胡紅玉面對此等質疑，有何回應？究竟競委會真是不敢動「大老虎」嗎？繼續閱讀：【競爭法】競委會被譏是無牙老虎 胡紅玉：打大老虎要講證據
上文節錄自第144期《香港01》周報（2018年12月31日）《競爭條例實行三年 自由市場不自由 反競爭持續》。
