性罪行改革｜哪種推定？如何欺騙？「性自主權」待體現
【01政策分析】政府提出完善性罪行法例，除了考慮法改會的建議之外，也參考了包括英格蘭及威爾斯、蘇格蘭、加拿大、澳洲、新西蘭等不同司法管轄區的法例。其中英格蘭《2003年性罪行法令》大幅改革性罪行法例，包括建立了兩個不同的推定——舉證推定和不可反駁的推定，以衡量當事人是否同意發生性行為，以及被告是否明知或罔顧對方不同意。
英格蘭《2003年性罪行法令》第75條列出六個情況，包括被告使用暴力，當事人遭到非法禁錮，或者正在入睡或處於其他無意識狀態等，將會假定當事人不同意發生性行為，以及假定被告沒有合理地相信對方同意。在這六種舉證推定的情況之下，舉證責任將轉移至被告，以證明自己是合理地相信對方同意發生性行為。
舉證推定可推翻 不可反駁推定沒引入
《法令》第76條列明了兩個不可反駁的推定，包括被告刻意在涉案行為的本質或目的上欺騙當事人，以及假冒他人以誘使對方同意發生性行為。在這兩種情況下，當事人的「同意」會被直接推翻，被告不可以舉證反駁。
法改會2019年發表的《檢討實質的性罪行》 報告書指出，證據推定不見得對於刑事司法程序帶來多少實際幫助，因此建議只引入欺騙行為的本質或目的，以及誤認身分這兩項不可推翻的推定，使當事人的同意失效。惟政府上個月發表的《完善香港的性罪行法例諮詢文件》，將以暴力使人屈從、當事人被非法禁錮、睡眠或不省人事等，以及誤解性行為的本質或目的、誤解身分，一同列為當事人會被視為不同意的情況，並且強調「控方仍須證明被告知道受害人不同意與他進行性行為，或被告並非合理地相信受害人同意與他進行性行為」。正如大律師公會所理解，《諮詢文件》所建議的情況只屬於證據推定，辯方可以舉出證據以推翻指控。
沒有引入不可反駁的推定，固然保留了被告脫罪的可能，但是將誤解行為本質或目的，以及誤解身分列作不同意的推定，對性罪行案件的影響依然不容小覷。
誤解性行為目的可使「同意」無效
以往有被告訛稱作法，以性交協助當事人轉運（例如2012年歐陽國富案），以及聲稱可以驅走附身冤魂，誘使對方發生性行為（如2013年周錦華案），由於所欺騙的不涉及行為本質（亦即當事人知道所進行的是性行為），所以其「同意」依然成立，只能控以《刑事罪行條例》第120條「以虛假藉口促致他人作非法的性行為」。相比起第118條強姦罪最高可處終身監禁，第120條最多判囚五年。
《諮詢文件》建議的不同意假定，包括「受害人誤解性行為的本質或目的」，意味訛稱性行為可以達致某些目的的案件，日後可能被控以強姦罪。惟值得留意的是，英格蘭《2003年性罪行法令》生效後，對於一些涉及欺騙的性行為，法庭依然裁定不構成強姦。在2018年的Monica案，一名臥底警員隱瞞身分，與一名社運人士發生性行為。後者雖然表示若然知悉對方的真實身分，絕不會同意性行為，但是英格蘭及威爾斯高等法院裁定，這個欺騙並非與「性行為本身的性質或目的」密切相關，因而不能使「同意」失效。在2020年的Lawrance案，被告聲稱已經結紮，以欺騙當事人同意發生性行為，並導致對方懷孕。但英格蘭及威爾斯上訴法院裁定，這是涉及風險和後果的欺騙，而不是性行為的本質或目的，被告因而脫罪。
與英格蘭《2003年性罪行法令》不同的是，《諮詢文件》建議在法例內列明的「受害人沒有同意情況」並非詳盡無遺，法庭可按個別案情裁定受害人沒有同意相關性行為。前述案件或者其他涉及欺騙的性行為，將來可不可以令「同意」失效以至觸犯強姦罪，不只取決於修例工作，也視乎法庭如何理解「尊重性自主權」原則。法官就「同意」、「不同意」等法律定義、法律原則給出指引，陪審團以此審視庭上的證據與事實，作出有罪或無罪的裁決。
即或不然，《刑事罪行條例》第120條將會得到保留，對於欺騙別人發生性行為的情況，被告仍然要面對法律的制裁。